대법원 80누351 (1980.10.14)

가. 시장이 건물을 개체하라는 지시와 함께 “개체” 하는 표를 교부한 경우에 이를 건축허가로 볼 수 있는지 여부

나. “건물의 증축부분을 철거하라”는 대집행게고처분의 내용이 적법한 것인지의 여부

【원고, 피상고인】 김종만 소송대리인 변호사 길영기

【피고, 상고인】 인천시장 소송대리인 변호사 이백호

【원 판 결】서울고등법원 1980.5.27. 선고 79구305 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.

원심은 그 판시증거들에 의하여, 원고는 1977.6.29 소외 김해영으로부터 인천시 동구 송림 1동 253의 5 대 29평 및 그 지상 목조스레트즙 평가건 점포겸 주택 1동 건평 24평 7홉(등기부상평수 14평 7홉)을 매수하여 점유사용중 1978.3.경 피고로부터 동년 10. 인천시에서 개최된 제59회 전국체육대회에 대비한 시가지 환경정리 새마을사업의 일환으로 원고소유의 위 건물을 2층건물로 “개체”하라는 지시를 받고 피고산하 동구청 직원의 감독하에 동년 8.12부터 동년 9.12까지 사이에 위 건물을 철근콩크리트조 스라브즙 2층건 점포겸 주택 건평 25평 4홉, 2층 25평 4홉의 건물로 증개축한 사실 및 위 건물은 인천시 내 노선미관 및 고도지구로서 노폭 20미터의 도로에 접하고 있고 증축전에는 원고소유대지에 좁은 샛길이 형성되어 있어서 뒷집(소외 김해영소유건물)에 통하게 되어 있었으나 원고소유의 건물이 증축되므로써 그 샛길이 없어진 사실, 그러나 원고소유 건물이나 위 김해영소유 건물에 인접하여 위 김해영소유의 다른 토지(인천시 동구 송림 1동 253의 6)가 공지(옹기점)로 남아있어 현재로서는 통행에 지장이 없는 사실과 원고소유의 위 증축건물은 도시계획선에 저촉되지 아니하며 도시 미관상으로는 오히려 증축전보다 개선된 사실등을 인정하였는 바, 기록에 비추어 검토하건대 위와 같은 원심의 사실인정은 능히 수긍되는 바이고 그 사실 인정과정에 허물이 있다고 할 수 없으므로 이를 비난하는 논지는 채용할 수 없다.

여기서 위에서 인정된 사실을 바탕으로 하여 원고가 이건 건물을 증, 개축한 경위를 다시보면피고는 1978.10.경 인천시에서 개최된 제59회 전국체육대회에 대비한 시가지 환경정리 새마을사업의 일환으로 원고소유의 종전건물을 2층건물로 개체하라는 지시와 함께 원고에게 “개체”라는 표(갑 제5호증)를 교부하고 피고 산하 동구청직원을 공사장에 내보내어 제대로 개체하는지 여부를 감독하는 등 하여 원고가 이건 건물을 현재와 같이 증, 개축하였음을 알수 있는 바, 피고의 위와 같은 개체지시 및 “개체”표 교부등 처분은 비록 건축법에서 정한 적법한 형식과 절차를 밟은 건축허가는 아니지만 건축허가를 하여 줄 수 있는 권한을 가진 자가 건축물을 개체토록 한 지시로서 이를 적식의 건축허가에 준하는 일종의 행정처분이라고 아니할 수 없고, 더욱이 개체 작업시 피고예하 직원을 내보내어 증, 개축 공사 감독까지 하여 놓고는 그 공사를 모두 마치고난 한참 후에 와서 그것이 건축법을 위반하여 증, 개축된 위법 건축물이라고 하며 그의 철거를 하겠다고 함은 행정청이 국민에게 신의에 반하여 이랬다 저랬다 일구이언식의 지시나 처사를 하여 국민으로 하여금 갈피를 못잡게 하는 결과를 초래한 것이 되어 위 증, 개축 부분이 건축법에 위반한 것이므로 마땅히 철거되어야 한다는 논지는 결코 받아들일 바가 못되고, 다음행정대집행법 제2조에 의하면 비록 위법 건축물이라 하더라도 행정청이 대집행의 절차에 따라 계고를 하고 이를 철거하려면, 행정청의 철거명령을 받은 자가 그 철거의무를 이행하지 아니하고 이러한 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에 한하여 허용된다고 할 것인 바, 따라서 원심이 이건에서 원고가 증, 개축한 위 건물이 도시미관을 위한 지시의 범위를 넘어 증, 개축 하였다거나 원고소유의 토지에 있던 샛길이 폐지 되었다는 사유만으로서는 이를 방치한다고 하여 심히 공익을 해친다고 보기 어렵고 그 밖에 위와 같은 증축부분을 철거하지 아니한 채 방치함이 도시미관이나 보안, 위생, 소방, 교통등 공익을 심히 해친다고 볼만한 피고의 입증이 없다하여 이건 계고처분을 그 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 판단한 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고,또 행정처분에 있어서는 그 처분내용의 범위가 확정되어야 할 것인데 피고의 이건 계고처분내용(기록 25정)은 이건 건물의 증축부분을 철거하라는 것인 바 이러한 표시만으로는 구체적으로 어느 부분의 얼마만큼을 철거하라는 것인지 그 처분내용이 확정되지 아니한 위법도 있다 할 것이니 논지는 결국 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍