대법원 80다2065 (1980.11.11)

가. 수인의 부재자 재산관리인이 있는 경우의 송달방법

나. 쌍방불출석의 경우에 변론조서에 '연기'라고 기재된 경우의 법률관계

【원고, 상고인】 김시래 법정대리인, 재산관리인 한우남, 송문경, 최봉호 소송대리인 변호사 용남진

【피고, 피상고인】 이상국 외 12인

【원심판결】서울고등법원 1980.7.14. 선고 74나31 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 피고 이상국, 동 김영재, 동 문명로에 대한 상고이유에 관하여 본다.

먼저, 원심 제1회 변론기일의 실시가 부적법하다는 부분에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 첨부된 부재자 재산관리인 선임심판에 의하면,부재자인 원고의 재산관리인으로 한우남, 송문경, 최봉호 등 3인이 선임되었음이 분명하므로, 원고에 대한 기일의 통지는, 그중 한 사람에 대한 송달로서 족한 것이고, 원심의 제1차 변론기일 소환이 부재자 재산관리인 전부에 대하여 되지 아니하였다고 하여 이에 기한 기일의 개시가 상고이유에서 지적한 바와 같이 부적법하다고는 할 수 없다.

다음, 변론조서에 연기라고 기재된 것을 후에 쌍방 불출석으로 처리한 것이 위법이라는 부분에 관하여 보건대, 원심 판결이유에 의하면 원심은 부재자인 원고의 재산관리인들 및 피고 이상국, 동 김영재, 동 문명로는 적법한 소환을 받고도 원심 제1차 변론기일인 1974.3.28. 10:00에 지정된 서울고등법원 법정에 각 출석하지 아니하였고, 다시 원고의 위 재산관리인들 및 위1차 변론기일 후에 선임된 원고 소송대리인과 위 피고들은 적법한 소환을 받고도 원심 제6차 변론기일인 1974.9.19. 10:00에 지정된 서울고등법원 법정에 출석하지 아니한 사실을 인정한 후, 위 각 변론조서에 “연기”라고 기재된 것은 위 변론기일에 출석한 피고와 원고 사이에서만 변론기일이 연기된 것으로 볼 것이므로, 원고의 위 피고들에 대한 항소는 당사자 쌍방의 2회 불출석으로 인하여 취하된 것으로 간주되었다고 판단하고 있다.

원래 기일은 사건과 당사자의 호명으로 개시되는 것이므로 법원이 변론기일에서 당사자를 호명하였을 때 당사자 쌍방이 불출석한 이상 쌍방 불출석의 효과는 이미 생기는 것이고, 변론조서에 연기라고 기재하였다고 하더라도 이 사건과 같이 필요적 공동 소송관계에 있지 아니한 사건에 있어서, 그러한 기재는 변론기일에 출석하였거나 기일을 실시할 수 없는 당사자에게만 효력이 미치는 것이고, 변론을 분리하지 아니하였다고 하여 적법한 소환을 받고 출석하지 아니한 당사자들과의 사이에 연기의 효과가 생기는 것은 아니며, 최초의 변론기일이라도 법원이 당사자의 연기신청을 받아들여 기일의 변경을 허하지 아니 한 이상 기일은 그대로 개시되는 것이므로 원심이 원고의 항소가 당사자 쌍방의 2회 불출석으로 항소취하가 있은 것으로 간주한 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서, 이 점들을 지적하여 원심판결을 비난하는 논지는 모두 받아들일 수 없다.

2. 원고의 나머지 피고들에 대한 상고이유에 관하여 본다.

원심 판결이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 계쟁 부동산을 8 .15 해방 전에 매수하여 그의 명의로 등기까지 한 것인데, 피고 이상국이 6 . 25사변으로 인하여, 그 등기부가 소실되었음을 기화로 아무런 권원없이 그의 명의로 등기하였고, 그 후 이를 바탕으로 하여 다른 피고들 앞으로 전전 이전된 것이므로, 피고들 명의의 등기는 모두 원인무효라고 주장함에 대하여, 원고의 주장에 부합하는 모든 증거를 배척하면서, 특히 농지소표(갑 3호증의 3)에 관하여는 기록에 나타난 다른 증거들에 비추어 볼때 적법하게 작성된 것으로 볼 수 없다는 취지를 설시하고, 원고의 청구를 배척하였음이 분명한 바, 이를 기록에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 조치는 모두 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 농지소표의 법률상 성격을 오해하였거나 입증책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다.

따라서 이 점을 들고 나온 논지도 받아들일 수 없다.

3. 이리하여 이 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원