대법원 80도2097 (1980.11.11)

가. 약한의미의 양도담보에 있어서 채무자가 그 목적물을 처분한 경우와 횡령죄의 성부

나. 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우와 불이익변경금지의 원칙

【피고인】

【상고인】 검사

【원 판 결】서울형사지방법원 1980.6.26. 선고 80노2645 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

제 1 점,횡령죄의 주체는 타인소유의 물건을 보관하고 있는자라 할 것인 바, 채무자가 채무이행을 담보하기 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우라도, 위 양도담보계약의 내용이 차용금의 담보를 위하여 매매의 형식을 빌렸을 뿐이고 그 실질은 차용금의 담보와 담보권실행시의 정산절차를 그 주된 내용으로 하는 것이라면 별단의 사정이 없는 한 그 소유권은 채무자에게 유보되어 있고 채권자에게는 그 채무불이행시의 목적물에 대한 담보권 및 환가권만이 귀속된다고 보아야 할 것이므로 이 때 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다 할 것이다.

원심이 이러한 취지아래에서 본건 양도담보의 목적물인 미싱 17대의 소유권이 채무자인 피고인에게 남아있음을 전제로 하여 피고인이 동 미싱 17대를 타에 매각처분하였다한들 이것을 가지고 횡령죄로 문의할 수 없다고 본 판단조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 양도담보나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

제 2 점,항소심의 심판범위가 원칙으로 항소이유서에 포함된 사유에 한하고 예외적으로 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이고(형사소송법 제364조 제1,2항) 이는 물론 항소제기가 있는 경우를 전제로 하는 것임은 소론과 같다 하더라도 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 본건에 있어서 항소심인 원심이 검사의 항소이유를 심리한 후 원심의 양형보다 가벼운 형을 정하였다한들 이로써 원심이 항소심의 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없을 것이다.

왜냐하면 검사만이 항소한 경우,항소심이 제1심의 형보다 피고인에 대하여 유리한 형량을 정할 수 없다는 법리도 없을 뿐더러 또 검사의 양형부당에 관한 본건 항소이유가 가사 소론과 같이 제 1 심형량이 너무 가볍다는 점에만 국한된 것이라 하더라도 판결의 결과에 영향을 미치는 사유는 항소이유에 포함되지 아니한 것이라도 심판의 대상이 되는 것임은 위에서 본 바와 같기 때문이다.

논지는 모두 받아들일 것이 못된다.

그러므로 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍