대구고등법원 80구111 (1980.12.23)

【원고(선정당사자)】 원고(선정당사자)

【피 고】 부산중구청장

【변론종결】 1980. 12. 9.

【주 문】

이 사건 소를 각하한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1979. 6. 29.자 소외 1에 대하여 한 부산 중구 부평동 1가 29의37. 대48.8평 지상의 건축허가처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 본안에 들어가기에 앞서 직권으로 살피건대, 원고가 내세우는 이 사건 청구원인의 요지는 부산 중구 부평동 1가 29의37. 대48.8평은 그 지상에 목조2층건 아파트가 건립되어 있던 귀속부동산으로서 원고, 선정자 소외 2, 소외 3, 망 소외 4(선정자 소외 5, 소외 6, 소외 7의 피상속인), 소외 8, 소외 9, 소외 10 등 7명이 광복 이후 공동으로 불하받아 연부상환완료하는 등 원고를 포함한 선정자 및 위 소외 8, 소외 9, 소외 10 등의 공유부동산인데 피고가 위 대48.8평에 관하여 아무런 권리도 없는 소외 1에게 1979. 6. 29.자로 건축허가처분을 하였는 바 이는 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효의 행정처분이라 할 것이므로 이의 무효확인을 구하고자 이 사건 소에 나아왔다는 것이다.

그런데 피고가 1979. 6. 29.자로 소외 1에 대하여 부산 중구 부평동 1가 29의37. 대48.8평 지상에 건축허가처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 공문서이므로 각 그 진정성립이 추정되는 을제5호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 1은 위 건축허가를 받은 다음 1980. 1. 10.에 이르기까지 위 허가 하의 건축공사를 준공하여 같은 달 11. 준공검사필증을 교부받은 사실을 인정할 수 있고 이를 번복할만한 아무런 증거없는 바이니, 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 소에 나아온 것은 위 건축허가처분의 효력을 다투어 그 허가 하의 건축을 못하게 하고자 함에 있는 것이 아니라 이미 준공된 건축물을 철거케 하고자 함에 있는 것이라고 볼 수 밖에 없다 할 것인 즉, 그렇다면 원고가 소외 1을 상대로 이 사건 건축허가대상 대지에 관한 권리를 내세워 위 허가 하의 건축물의 철거를 구함은 별론으로 하고 따로이 건축허가처분의 무효확인을 구함은 그 확인의 이익이 없다 할 것이다.

따라서 원고의 이 사건 건축허가처분 무효확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1980. 12. 23.

판사 김호영(재판장) 김영일 최장락