광주고법 78나121, 129 (1981.01.15)

보조참가로서 주장할 수 있는 한계

【원고(반소피고), 피항소인】 원고

【피고(반소원고), 항소인】 피고 1외 17인

【피고(반소원고)항소인들 보조참가인】 참가인조합

【제 1 심】 제주지방법원(75가합232(본소), 301(반소)판결

【주 문】

원판결의 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4 패소부분을 다음과 같이 변경한다.

피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4는 원고(반소피고)에게 제주시 오라리 (지번 생략) 임야에 대한 별지목록의 "소유지분"란에 기재된 위 각 피고(반소원고)들의 해당지분에 관하여 제주지방법원 1965. 3. 23. 접수 제8819호로써 경료된 1933. 1. 19.자 매매에 인한 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기하여 소유권이전등기절차를 이행하라.

원고(반소피고)의 위 피고(반소원고)들에 대한 나머지 본소청구를 기각한다.

피고(반소원고)들의 그밖의 원고(반소피고)들에 대한 항소를 기각한다.

원고(반소피고)와 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4 사이의 소송비용은 본소, 반소 통틀어 제1, 2심 모두 동 피고(반소원고)들의 부담으로 하고, 원고(반소피고)와 그밖의 피고(반소원고)들 및 피고(반소원고) 보조참가인 사이의 항소비용은 위 피고(반소원고)들 및 피고(반소원고) 보조참가인의 각자 부담으로 한다.

【청구취지】(본소)

피고(반소원고, 이하 피고라 한다)들은 원고(본소 피고, 이하 원고라 한다)에게 제주시 오라리 (지번 생략) 임야에 대한 별지목록의 "소유지분"란에 기재된 각 지분에 관하여 (다만, 피고 2에 대하여는 240분지 40, 피고 3, 피고 4에 대하여는 각 240분지 7씩의 지분에 관하여) 주문기재의 소유권이전등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결.

(반소)

원고는 피고에게 위 본소청구 취지기재 가등기의 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결.

【이 유】이사건 임야인 제주시 오라리 (지번 생략) 임야가 원래 망 소외 1, 망 소외 2, 망 소외 3 및 소외 4등 4인의 공유였던 사실, 원고가 이사건 임야에 대한 망 소외 1, 망 소외 2, 망 소외 3의 공유지분에 관하여 1933. 1. 19. 매매를 원인으로 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 위 소외 망인들을 피신청인으로 하여 1965. 3. 22. 제주지방법원의 가등기가처분명령(동 법원 65파9)을 얻어 다음날 위 법원 접수 제8819호로써 원고 명의의 가등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없으며 성립에 다툼이 없는 을 제12호증(등기필권리증), 갑 제1호증(등기부등본)의 각 기재에 의하면, 피고들 보조참가인(이하 참가인이라 한다)이 1938. 8. 17. 망 소외 1, 망 소외 2, 망 소외 3 및 소외 4로부터 이사건 임야를 매수하여 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의, 무과실로 20년간 계속 점유하여 소유권취득시효가 완성되었다는 사유를 들어 위 소외인들을 피고로 하여 이사건 임야에 관한 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 제기한 결과(제주지방법원 65가409)그 사건 원고(이사건 참가인) 승소판결이 선고되고 동 판결이 그대로 확정되자 이에 기하여 1966. 11. 30.자로 1958. 8. 17. 시효취득을 원인으로 한 참가인 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 5(제적등본, 호적등본, 호적초본등) 갑 제6 내지 9 각호증(각 호적등본), 갑 제11호증(사망사실확인서), 갑 제22, 제23 각 호증(각 호적등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 1이 1969. 8. 23. 사망함으로써 그의 자녀들인 피고 1, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8 및 처인 소외 5가 그의 유산을 상속하였는바 소외 5가 1974. 8. 23. 사망하여 위 피고들이 그의 유산을 상속하게 되었고, 망 소외 2는 1945. 8. 20. 사망함으로써 소외 6이 그의 호주상속인으로서 그의 유산을 상속하였는데 동 소외인도 1967. 2. 8. 사망하여 그의 자녀들인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 소외 7, 소외 8 및 처인 소외 9가 망 소외 6의 유산을 상속하고 다시 소외 9가 1974. 1. 19. 사망함으로써 그의 자녀들인 위 피고들과 소외 7, 소외 8이 그의 유산을 상속하게 되었으며, 망 소외 3은 1946. 1. 5. 사망함으로써 소외 10이 그의 호주상속인으로서 그의 유산을 상속하였는데 동인도 1964. 2. 14. 사망하여 피고 9, 망 소외 11, 망 소외 12가 소외 10의 재산을 상속하였으나 망 소외 11은 1966. 12. 12. 사망하여 피고 10이 망 소외 11의 유산을 상속하고, 망 소외 12는 1972. 4. 15. 사망하여 처인 피고 12가 자녀들인 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 18, 피고 19가 망 소외 12의 유산을 각 상속하게 되었는바, 위 각 피고들과 소외인들의 상속분이 별지목록기재 같은 사실을 인정할 수 있다.

원고 소송대리인은 원고의 망부인 소외 13이 1933. 1. 19. 망 소외 1, 망 소외 2, 망 소외 3으로부터 이사건 임야에 대한 그들 소유의 지분을 매수하였다고 주장함에 대하여 피고들 및 참가인은 이를 다투므로 살피건대, 원심증인 소외 14, 소외 15의 각 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(임야연고권양도증서, 피고들은 동 증서가 망 소외 13에 의하여 위조된 것이라는 취지의 항변을 하나 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다)의 기재내용에 위 각 증인의 증언 및 원심 및 당심의 각 검증결과와 원심감정인 소외 16, 당심감정인 소외 17 작성의 각 감정의 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 망부인 소외 13이 망 소외 1, 망 소외 2, 망 소외 3으로부터 1933. 1. 19. 이사건 임야에 대한 4분지 3지분으로 추정되는 그들의 공유지분을 금 15원(당시 화폐)에 매수한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 어긋나는 원심증인 소외 18, 원심 및 당심증인 소외 19, 소외 20의 각 증언은 당원이 믿지 아니하고 참가인이 1938. 8. 17. 망 소외 1, 망 소외 2, 망 소외 3 및 소외 4로부터 이사건 임야를 매수하였다는 증거들인 을 제1호증(양여허가서), 을 제2호증(승낙서), 을 제3호증(영수증) 을 제7호증의 1, 을 제8호증의 1(각 청취서) 을 제9호증의 1내지 10(각 영수증), 을 제11호증(사실조회회보서), 을 제12호증(등기필권리증)의 각 기재만으로는 위 인정을 번복할 자료로 하기에 부족하고 을 제10호증(인사발령사실 확인회신)의 기재는 위 인정에 장애가 되지 아니하며 달리 위 인정사실을 좌우할 다른 증거가 없으니 특단의 사유가 없는 한 피고들은 위 소외 망인들의 재산상속인들로서 이사건 임야에 대한 각 상속지분의 한도내에서 원고에게 위 가등기에 기하여 1933. 1. 19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.

피고들과 참가인은 제주지방법원에서 1965. 3. 22.에 한 위 가등기가처분명령은 이미 사망한 망 소외 2, 망 소외 3을 상대로 한 것으로 당연무효라고 주장하므로 살피건대, 위의 가처분명령이 이미 사망한 망 소외 2, 망 소외 3까지 피신청인으로 하여 발하여진 사실은 당사자간에 다툼이 없으나 가등기가처분은 본시 본등기의 순위보전의 효력밖에 없을뿐 아니라 당사자의 이해관계의 대립이 있음을 요건으로 하지 아니하는 처분으로서 당해 등기명의인을 상대로 일정한 작위, 부작위를 청구하는 것도 아니고 일정내용의 가등기명령을 발하는 법원의 행위를 구하는 것이기 때문에 신청당시 등기명의인이 사망하였다 하더라도 가등기가처분에 의해 이루어진 가등기의 효력에는 영향이 없다고 할 것이므로 피고들과 참가인의 위 주장은 이유가 없다고 하겠다.

피고들과 참가인은 참가인 명의의 위 1958. 8. 17. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기는 실체관계에 부합된 유효한 등기이므로 원고의 이사건 청구에 응할 수 없다고 다투나 원고가 이사건 소로써 구하는 취지는 원고 선대의 이사건 임야지분소유권 매수를 전제로 참가인 명의의 위 등기 이전에 이루어진 가등기가처분에 기하여 매도인인 위 소외 망인들의 재산상속인들인 피고들에게 매매를 원인으로 하여 각 상속지분의 한도내에서 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 것으로서 참가인 명의의 위 등기의 말소를 구하는 것이 아님은 물론, 위 등기의 유ㆍ무효를 전제로 하지 아니함도 명백한 것인즉 실체관계에 부합된 참가인 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있다하여 원고의 위 매매를 원인으로 한 이사건 청구를 저지할 사유가 되지 아니한다 할 것이다.

참가인은 또 원고의 망부가 이사건 임야의 지분을 1933. 1. 19. 매수하였다고 하더라도 구 민법에 의하면, 위 지분소유권이 위의 날 원고의 망부에게 귀속된다 할 것이므로 소유자인 원고의 망부나 원고에 대한 관계에서 참가인의 이사건 임야에 대한 취득시효의 진행에는 아무런 영향이 없고, 따라서 참가인은 소유자인 원고로부터 이사건 임야의 지분소유권을 시효취득하였다고 주장하는 바 이는 결국 이사건 임야에 관한 원고주장의 지분소유권이 참가인에게 있다는 것으로 그 주장 자체가 피참가인의 상대방인 원고에 대하여 자기의 청구를 하는 결과가 되어 피참가인의 승소를 보조하는 것에 불과한 보조참가의 성질상 받아들일 수 없다고 하겠다(원고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 후에 참가인이 원고를 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 것은 별개의 문제이지만, 참가인의 주장에 따르더라도 참가인이 시효취득을 한 뒤에 원고가 가등기가처분을 한 이상, 피고로부터 본건 부동산을 매수하여 참가인이 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 하기 전에 자기의 명의로 소유권이전등기를 경료하게 될 원고에 대하여 참가인은 시효취득을 주장할 수 없을 것으로도 판단된다).

다음 피고의 반소청구에 관하여 살펴본다.

피고들과 참가인은 망 소외 1, 망 소외 2, 망 소외 3은 1933. 1. 19. 원고의 선대인 망 소외 13에게 이사건 임야에 대한 그들의 공유지분을 매도한 사실이 없을뿐 아니라 이를 원인으로 한 위 가등기가처분은 이미 사망한 망 소외 2, 망 소외 3을 상대로 한 것이므로 동 가등기가처분은 당연무효이고 이에 의하여 이루어진 위 가등기도 무효이므로 그 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장하나 원고의 선대와 위 소외 망인들 사이의 매매사실이 인정된다함은 앞에서 살펴본 바와 같고 그렇다면 비록 사망자를 상대로 한 가등기가처분에 의하여 이루어진 가등기라 할지라도 앞서 설시한 바와 같은 가등기가처분의 성질상 그에 기한 가등기의 효력에는 하등 영향이 없다고 할 것이므로 피고들과 참가인의 가등기말소청구는 이유 없다하겠다.

그렇다면 피고들은 원고에게 이사건 임야에 대한 별지목록기재 각 지분에 관하여 제주지방법원 1965. 3. 23. 접수 제8819호로써 경료된 1933. 1. 19.자 매매에 인한 소유권이전등기 청구권보전의 가등기에 기하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 나머지 본소청구 및 피고의 위 가등기말소를 구하는 반소청구는 이유없어 각 이를 기각하여야 할 것인바 제1심 판결은 피고 2, 피고 3, 피고 4 패소부분에 관한 한 당원과 일부 결론을 달리하므로 주문과 같이 이를 변경하고, 피고들의 그밖의 원고들에 대한 항소를 각 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96조, 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용준(재판장) 임대화 김경일