대구고법 80노1062 (1981.06.05)

고소인명의의 합의서 제출이 되었으나 고소인이 공판정에서 고소취소의 의사가 없다고 진술하였을 때 고소취소의 효력이 있는지 여부

【피고인, 항소인】 피고인

【제1심】 부산지방법원(79고합639 판결)

【주 문】

피고인을 강간의 점에 대하여 징역 10월에 처한다.

【이 유】피고인과 변호인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인은 고소인과 서로 마음이 합치되어 정교를 한 것이고, 결코 동녀를 강간한 것이 아님에도 불구하고 원심은 피고인이 동녀를 강간하였다고 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고, 둘째로, 위 고소인이 제1심 판결선고전에 이사건 고소를 취소하였으므로, 원심은 이건 강간의 점에 대하여는 공소기각의 선고를 하여야 함에도 불구하고 유죄의 선고를 하여 판결에 영향을 미쳤고, 셋째로, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.

살피건대, 원심이 적법히 채택한 증거들을 기록에 의하여 종합검토하여 보면 피고인이 위 고소인을 강간한 사실을 능히 인정할 수 있고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없으므로 이 점에 관하여 원심판결을 나무라는 피고인과 변호인의 위 주장은 이유없고, 일건 기록에 의하면 피고인의 변호인에 의하여 고소인 명의의 합의서가 1979. 11. 8. 제1심 법원에 제출되어 있으나, 위 합의서는 고소인이 본건 고소사실 일체에 대하여 고소인 및 피고소인(피고인) 상호간에 원만히 해결되었으므로, 이후에 민ㆍ형사간 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 합의한다는 취지가 기재된 서면에 불과하고, 고소인은 같은해 11. 29. 제1심 법정에 나와 위 합의서는 강요에 의한 것이라고 말하고 1980. 1. 4. 같은 법정에 나와 고소취소의 의사가 없다고 말함으로써 오히려 피고인에 대한 처벌희망의사를 유지하고 있으므로 위 합의서가 위 고소인의 자유의사에 의하여 작성되었는가의 여부에 관계없이 고소취소의 효력이 발생할 수 없다고 할 것이므로, 이 점에 관한 피고인과 변호인의 주장도 이유없다.

그런데 일건 기록에 의하면 환송전 당심은 피고인에 대한 변호사법위반의 죄와 강간죄에 관하여 전자의 죄에 대하여는 이를 유죄로 인정하여 이에 대하여 징역 8월 추징금 450,000원을 선고하고, 후자의 죄에 대하여는 제1심 판결선고전에 고소의 취소가 있었다고 하여 공소기각의 판결을 선고하였는바, 피고인은 위 판결에 대한 상고를 포기하고, 검사는 공소기각된 후자의 죄에 대하여서만 상고한 것을 상고심은 검사의 상고를 받아들여 후자의 죄에 대해서만 원판결을 파기하고, 이를 원심에 환송하였으므로, 피고인에 대한 변호사법위반의 죄는 이미 유죄로 인정되어 징역 8월과 추징금 450,000원의 형이 확정되었고, 파기환송된 것은 강간죄 뿐이어서 환송후의 당심에는 파기환송된 강간사건만이 계속된 것이므로 환송후의 당심으로서는 강간죄에 대해서만 심리할 수 있고, 이를 심리하여 별개의 형을 선고할 수 밖에 없다고 할 것이다.

그러므로, 이건 강간죄에 관하여 다시 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 제1심 판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】피고인의 판시소위는 형법 제297조에 해당하는바, 피고인은 초범이고 위 피해자의 오빠에 관한 일을 보아주던중 극히 우발적으로 이건 범행에 이르렀고 그간 지난날의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로, 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하고, 그 형기 범위내에서 처단하여야 할 것이나, 위 변호사법위반죄와 이건 강간죄를 경합범으로 처단하여 징역 1년 6월의 형을 선고한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소를 제기하여 환송전 당심에서 위 변호사법위반죄에 한하여 징역 8월을 선고하여 그 부분 판결이 확정되었으므로 불이익변경금지의 원칙에 따라 피고인을 징역 10월에 처한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱