대법원 80누593 (1981.07.14)

신청에 의한 영업허가처분에 있어서 그 영업의 폐업과 그 허가처분의 당연 실효 여부(적극)

【원고, 피상고인】 문일평 소송대리인 변호사 채명묵

【피고, 상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주

【원심판결】광주고등법원 1980.11.7. 선고 78구10 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서 피고는 1976.8.3 원고가 본건 청량음료제조업의 영업허가에 의하여 경영하던 삼학음료공장이 자진폐업하였다는 이유로 원고에 대하여 위 영업허가를 취소하였으나 이를 원고에게 통지하지 아니한 사실, 원고는 피고로부터 위의 통지를 받은 일이 없어 영업허가 취소사실을 알지 못하였으므로 1977.8.26 피고에게 휴업신고를 하였다가 그 달 30 재개업신고를 하자 피고는 그 해 9.9자로 원고의 위 영업허가는 1976.8.3에 이미 취소되었다는 내용의 통지를 원고에게 하였고 원고는 위 통지를 1977.9.12 수령하여 비로소 위 영업허가 취소 사실을 알게된 사실을 확정한 다음, 원고에 대한 피고의 본건 영업허가 취소처분은 원고에게 적법하게 송달된 바 없고 다만 원고는 1977.8.12에 위에서 본 바와 같은 경위로 위 처분이 있은 것을 알게 되었을 뿐이니 위 처분은 위 일자에 비로소 그 효력을 발생하게 되는 것이라고 단정하고, 이어 본건 영업허가 취소와 같이 상대방에 대한 통지를 요하는 행정행위에 있어서는 성립과 동시에 효력을 발생하는 것이 아니라 상대방에게 도달함으로써 비로소 효력을 발생하는 것이라 할 것이므로 피고의 본건 영업허가 취소처분도 상당한 기간내에 원고에게 통지하여 도달함으로써 그 효력이 발생할 것인데 피고가 본건 영업허가 취소처분을 원고에게 통지한 바 없음은 앞서 인정한 바와 같으니 피고가 한 본건 영업허가 취소처분은 그 효력발생 요건을 구비하지 못한 위법한 것이라 아니할 수 없다고 판시하여 그 허가취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.

2. 피고의 1976.8.3자 본건 영업허가 취소처분에 관하여 원판시는 그 전단에서 1977.9.12에 그 효력이 발생하였다고 하면서 그 후단에서는 그 효력요건을 구비하지 못한 위법한 것이라고 단정하였으니 그 전후 판시이유에 모순이 있다고 아니할 수 없을 뿐아니라 어떤 행정행위가 효력요건을 갖추지 못하였다면 그 효력이 발생아니한 상태에 있을 뿐이지 효력발생 전의 행정행위를 지목하여 위법한 것으로 단정할 수도 없다 할 것이니 본건 허가처분 취소행위를 효력발생요건을 갖추지 못한 위법한 것으로 규정지운 원판시 이유에 불비가 있다고도 할 것이다.

3.본건 허가당시에 시행되던식품위생법(1974.12.21. 법률 제2701호로써 개정된 것까지)제23조와동 시행령(1974.8.14. 대통령령 제7224호로써 개정된 것까지)제12조의 규정에 의하면 본건 청량음료 제조업허가는 신청에 의한 처분임이 분명한바 신청에 의한 허가처분은 그 영업을 폐업한 경우는 그 허가도 당연 실효된다고 할 것이며 이런 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가의 실효됨을 확인하는 뜻에 불과하다 할 것이다.원심이 확정한 사실에 의하면 1976.7.1부터 그달 10까지 피고는 보건사회부장관의 지시에 따라 전라남도내의 식품제조 기타 위생업소에 대한 위생설비 및 유해식품제조 여부에 대한 특별단속을 실시하게 되어 그 단속반원의 일원인 이옥방이 1976.7.6 원고 경영의 본건 삼학음료공장에 이르러 위생설비 및 유해식품제조 여부를 조사하자 원고는 위 이 옥방에게 위 공장은 1976.5.10자로 관할 세무서장에게 폐업신고를 한 업소임을 고지하여 피고는 위 단속반원으로부터 원고의 위 삼학음료 공장은 자진폐업소라는 취지의 보고를 받고 이에 의하여 1976.8.3자로 원고에 대한 청량음료 제조업의 영업허가를 취소하였다는 것이다(원심이 그 채부를 가리지 아니한 을 제 2호증의 2 는 위와 같이 자진폐업한 취지를 원고가 확인한다는 확인서인바 이는 위 원심 인정사실을 뒷받침하고 있는데 원고는 이 서증의 성립을 일단 인정하였다가 후에 위조된 것이라고 그 성립을 부인하나 원심은 이에 대한 판단을 아니하고 있다).

위와 같이 원고가 청량음료 제조영업을 폐업하였다면 그 영업허가는 자연실효되고 피고의 본건 허가취소처분은 그 실효를 확인하는 것에 불과하므로 원고는 그 허가취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것인바 이런 취지에서 한 피고의 본안전항변에 대하여 원심은 아무런 판단을 아니하고 있으니 이점에 대한 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없다.

이상의 이유로써 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창