대법원 81도3063 (1982.02.23)

형법 제98조 제1항의 간첩죄의 기수시기

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사 김태현(피고인

【원심판결】광주고등법원 1981.11.5. 선고 81노510 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

피고인2, 3의 상고를 모두 기각한다.

피고인2, 3의 상고 후 구금일수 중 각 60일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 우선, 직권으로 피고인1의 국가보안법 위반의 점에 관하여 살핀다.

(1) 원심이 유지한 위 피고인에 대한 1심판결 이유중 범죄사실 1의 (라)에 의하면, 1심은 피고인이 1966.10.14. 15:00 평양근교 대동강변 초대소에서 북괴 대남사업총국장 이 효순 등으로부터 격려를 받고 포섭대상자 명단을 제출한 후 그간의 사업보고를 하고, 그 판시 내용과 같이 그해 10.18 위 초대소에서 대남간첩 김장남과 배모 지도원에게 ① 남한정치실태, ② 월남파병, ③ 서민생활 및 한일관계, ④ 군사시설, ⑤ 경찰의 검문 및 경비상황 등에 관하여 설명하고, 그달 중순경 위 초대소에서 전시 이효순에게 박OO이 5.16 직후보다 많이 달라져 신망이 조금씩 높아가고 있다는 등 4개항을 말하여 반국가단체의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 월북직전 국가기밀을 탐지 수집한 것을 누설함으로써 간첩하였다고 인정한 후, 위 판시 소위에 대하여 행위시법인구 국가보안법(1960.6.10 법률 제549호) 제 2 조,형법 제98조제 1 항을 적용하였다.

그러나위 형법 제98조 제 1 항의 간첩행위는 적국에 제보하기 위하여 은밀히 또는 묘계로서 우리 나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지 수집함을 말하는 것이고,직무에 관하여 군사상기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우에는형법 제98조 제 2 항에, 직무에 관계없이 지득한 군사상 기밀을 적국에 누설한 경우에는형법 제99조에 해당한다 함이 당원의 판례이다(당원 1975.5.13 선고 75도862 판결 참조).

그러므로,형법 제98조 제 1 항에 규정된 간첩행위는 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지 수집한 때에 기수가 되는 것이고 간첩이 이미 탐지수집하여 지득하고 있는 사항을 타인에게 보고, 누설하는 행위는 간첩의 사후행위로서 간첩행위 자체라고는 볼 수 없는바,위에서 본 1심판시 사실에 의하면 1심은 피고인1이 이미 탐지 수집한 사항을 입북하여 북괴 간부나 지도원 등에게 보고, 누설한 행위 자체를 간첩행위로 인정한 것이라고 볼 수 밖에 없으니, 이점에서 원심은형법 제98조 제 1항의 간첩죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

만일 위 1심판시 취지가 위 보고, 누설행위만을 간첩행위로 본 것이 아니라 월북 전에 탐지 수집한 행위까지 간첩행위로 포함하여 인정한 취지라면 범행일시 등으로 그 범행내용과 기수시기를 특정하여야 할 것이다.

왜냐하면 위 보고, 누설행위 자체가 이 사건 공소제기 약 14년 7개월 전에 있었으므로 그 이전에 있었을 기밀탐지수집행위에 대하여 공소시효가 완성된 여부를 밝혀 볼 필요가 있기 때문이다.

결국, 원심판결 중 피고인1의 위 간첩죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바 위 간첩죄와 다른 죄들은 서로 경합범관계에 있어 위 간첩죄에 관한 위법은 판결결과에 영향이 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 위 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하기로 한다.

2. 피고인3 및 국선 변호인의 상고이유를 본다.

원심이 인용한 1심판결 이유 거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 간첩방조 사실이 넉넉히 인정되고 기록에 의하여 그 증거취사 과정을 살펴 보아도 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없으니 논지는 이유없다.

3. 피고인2 및 변호인의 상고이유를 본다.

원심이 인용한 1심판결 이유 거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 국가보안법위반 및 반공법위반사실이 모두 인정되고 그 사실 인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없으며, 또 검찰에서의 피고인 진술이 소론과 같이 임의성이 없는 상황에서 된 것이라고 단정할 자료도 없으니 논지는 모두 이유없다.

4. 그러므로, 원심판결 중 피고인1에 관한 부분은 파기하여 다시 심리케 하고자 광주고등법원으로 환송하며, 피고인2, 3의 상고는 모두 기각하고형법 제57조에 의하여 위 피고인들의 상고후 구금일수 중 각 60일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창