대법원 81누44 (1982.05.25)

계고처분의 취소청구와 그 선행행위의 위법주장 가부

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강승무

【피고, 피상고인】 부산시장 소송대리인 변호사 한상대

【원심판결】 대구고등법원 1980.12.16. 선고 80구118 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

제 1 점에 대하여

기록에 의하면 피고는 1980.6.17자로 원고에 대하여 이 사건 보수천의 점용허가 기간이 만료되었음을 이유로 위 하천 복개지상의 이 사건 건물을 1980.6.30까지 자진 철거하고 원상회복할 것을 지시함으로써 이 사건 대집행계고처분에 앞서서 이른바 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위를 명하고 있음을 알 수 있고, 한편 이러한 피고의 명령에 대하여는 원고가 소원이나 소송을 제기하여 그 위법임을 소구하는 절차를 거치지 아니한 점에 관하여는 원고도 이를 자인하고 있고 일건 기록에 의하여도 원고가 소원이나 소송에서 이 사건계 고처분의 취소를 구하는 외에 선행행위인 피고의 위 원상회복 명령이 위법하다 하여 이의취소를 함께 소구하고 있는 것이라고 인정하기는 어렵다 할 것이다.

그렇다면 선행행위인 이러한 명령에 대하여 소구절차를 거치지 아니함으로써 그 위법을 다툴수 없게 된 원고로서는 후행행위인 이 사건 대집행 계고처분에서는 선행행위인 위 명령의 위법을 내세워 계고처분의 위법을 주장하지 못한다 할 것이므로(당원 1961.12.21. 선고 4293행상31 판결) 이러한 견해에서 피고의 이 사건 원상회복 명령이 위법하다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유불비 내지 모순이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

제 2 점에 대하여

원심이 적법히 정확한 사실에 의하면, 이 사건 복개지 및 가건물이 건축된 원고의 점용지역은 그 판시와 같이 행정청에 의하여 도로공원으로서 도시계획결정이 고시되어 도시계획시설 지적고시까지 된 지역의 일부로서 이 사건 보수천 상류쪽에는 원고의 점용부분으로부터 약 500미터 지점까지 공원도로 부지상의 철거 및 복개공사가 마무리 되어 있고, 원고의 점용부분과 나란히 남쪽 옆으로는 기존도로가 있으나 교통량이 많아 일대가 번잡하고 위 점용부분제 3 공구앞으로는 노점상이 많이 있는 데다가 위 도로위의 육교가 연결되어 있고 행인들이 많이 통행하는 곳이어서 매우 혼잡하여 위 점용부분이 도로로 개통되면 차량의 소통에 편의하다는 것이다.

사실이 이와 같이 이 사건 하천 복개지상에 건립된 원고 소유의 가건물이 행정청이 도로공원으로 계통하여 공중에 공하려는 계획도로에 저촉되는 바에는 도로공원으로의 계획실시에 따른 위 하천 복개공사의 완성시기 여하에 불구하고 위 가건물의 철거의 무불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는 한 심히 공익을 해하는 것이라고 해석함이 마땅하다 할 것이니, 같은 취지에서 계고처분의 요건이 충족되어 있다는 취지로 판단한 원심판결에는 소론과 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주