대법원 81누271 (1982.07.27)

가.구 광업법시행령 제11조에 위반한 광구설정처분의 효력

나. 행정처분의 취소를 구할 법률상 자격

다. 법령에 취소사유를 규정하고 있지 아니한 경우 하자있는 행정처분의 취소가부(적극)

【원고, 상고인】 김항자 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이택규

【피고, 피상고인】 광업등록사업소장

【피고 보조참가인】 이화일 소송대리인 변호사 송영규

【원심판결】서울고등법원 1981.7.28. 선고 80구619 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유(상고이유보충설명서와 추가 보충설명서 기재의 상고이유는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

제1, 3, 4점에 대하여,

이 사건 광업권 증구허가처분 당시에 시행되던구 광업법(1981.1.29 법률 제3357호로 전면 개정 전의 것)제15조에 의하면 광구의 경계는 직선으로 정하고 광구는 경도선과 위도선으로 포위된 4변형의 구역 즉 단위구역으로써 하며, 각 우점의 위치는 경도 1분, 위도 1분의 차가 있는 것으로 한다고 규정하여 광구를 설정함에 있어 원칙적으로 단위구역제를 채택하고 있으나, 한편같은 법 제16조 제1항 제3호에 의하면 기존등록광구인 자유형 광구(1951.12.23 법률 제234호 구 광업법 개정 전의 총독부 제령 제8호 조선광업령에 의하여 설정되어위 광업법 제88조,현 광업법 부칙 제2조에 의하여 유효한 것)로 인하여 단위구역 실시가 곤란한 경우에는 단위구역제의 규정에 불구하고 광구를 설정할 수 있도록 규정하고 있고, 이에 따라 기존자유형 광구와의 경계에 단위구역 광구를 설정하는 예외적 광구설정의 시행을 위하여구 광업법 시행령(1981.8.20 대통령령 제10447호로 전면 개정 전의 것) 제11조는 단위구역내에 기존광구가 설정되어 있어 광구의 경계를 경도 또는 위도의 분위에 의하여 정할 수 없는 때에는 기존광구의 경계에 대하여 상당한 거리를 보유하고 축점을 설치하여 광구의 경계는 직선으로써 정하여야 하도록 규정하고 있다(현행광업법은 그 제16조 제4항에위 시행령 제11조와 같은 취지의 규정을 신설하면서 그 단서에 인접 광업권자와의 사이에 합의가 이루어진 때에는 상당한 거리를 두지 아니하여도 되도록 규정하고 있다).

이와 같이 단위구역내에 기존 자유형 광구가 있어 단위구역실시가 곤란한 경우에 단위구역제의 예외로서 상당한 거리를 보유하고 광구를 설정하도록 한 위 규정의 취지는 소론과 같은 단순한 인접 광구의 경계에 관한 측량상의 오차로 인하여 발생하는 인접광업권자 사이의 분쟁을 예방하고자 후일 위광업법 제33조에 의한 실지조사에 따라 경계가 확정될 때까지 잠정적으로 조정구역을 존치한다고 하는 취지의 광업사무시행의 기준을 정한 훈시적 규정에 불과한것이 아니라,인접한 단위구역 광구와 기존자유형 광구 사이에 발생될 가능성있는 측량오차로 인한 광구침굴, 갱내수, 갱내화재발생 등 광업보안상의 위해방지와 분쟁예방 및 광업행정상의 단속 및 감독을 원활히 하려는 취지에서 나온 것이라고 해석되고 따라서 위 규정은 기존자유형 광구와의 경계에 단위구역 광구를 설정하는 예외적 광구설정에 따른 구체적인 시행을 위한 위 광업법의 위임 범위내에 속하는 적법한 법규명령인 강행규정으로서 이를 위반하여 광구설정을 한 때에는 그 처분은 위법하게 되고, 하자있는 처분으로서 취소대상이 된다고 해석함이 타당하다 할 것이며,인접한 광업권자 상호간에는 위와 같은 상당한 거리를 보유함으로써 경계의 분쟁, 침굴의 우려, 광산작업상의 위해 등을 미연에 방지, 제거할 수 있는 이익을 위 법령에 의하여 향유하는 것으로서 이는 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라 바로 법률에 의하여 보호되는 이익이라 할 것이다.

그리고행정쟁송에 있어서는 비록 행정처분의 상대자가 아니라도 그 행정처분으로 말미암아 위와 같은 법률에 의하여 보호되는 이익을 침해받는 사람이라면 당해 행정처분의 취소를 구하여 그 당부의 판단을 받을 법률상의 자격이 있는 것이라고 할 것이다(당원 1965.9.23. 선고 65누88 전원부 판결,1975.5.13. 선고 73누96,97 판결). 본건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면 피고가 원고들에 대하여 한 본건 광업권 증구허가처분은 단위구역내에 먼저 설정된 피고 보조참가인이 가진 등록 제7901호의 기존자유형 광구와 원고들이 가진 등록 제38148호의 단위구역 광구와의 사이에 위 관계법령의 규정에 의하여 설치된 상당한 거리를 보유한 구역(이하 보안구역이라고 한다)중 7헥타에 대하여 원고들이 가진 위 단위구역 광구의 증구허가를 한 것을 내용으로 하는 처분이라는 것인바, 그렇다면 피고의 위 증구허가처분의 결과 원고들 광구와 상당한 거리를 보유한 경계선에 동종의 기존광업권을 갖고 있던 피고보조참가인으로서는 위 증구허가의 대상구역에 해당하는 보안구역의 폐지로 말미암아 원고들의 광구로부터의 상당한 거리를 상실하는 결과가 되어 보안구역의 존치를 통하여 보호받는 위에서 본 이익을 침해당하였다 할 것이므로 위 증구허가처분에 관하여구 광업법 제71조 소정의 이의신청을 할 수 있는 적격이 있고, 또 피고가 위 증구허가처분을 다시 취소한 처분이 위법하다 하여 원고들이 그 취소처분의 취소를 소구하고 있는 본건 소송의 결과에 관하여 이해관계있는 제3자로서 피고를 보조하기 위하여 소송에 참가할 수 있다 할 것이며, 피고의 위증구허가처분은 단위구역 광구와 기존자유형 광구와의 경계에 상당한 거리를 보유하도록 한 위 법령의 규정에 위반한 위법한 처분임을 면치 못하고, 따라서 이와 같이행정처분에 하자가 있는 경우에는 법령에 특별히 취소사유로 규정하고 있지 아니하여도 행정청은 그가 행한 위법한 행정처분을 취소할 수 있다 할 것이다(당원 1960.6.13. 선고 4292행상62 판결).

따라서 이와 같은 취지에서 본건 광업권 증구허가 처분에 하자있음을 이유로 한 피고의 이 사건 광업권 증구허가취소처분에 위법함이 없다 하여 원고들의 본건 청구를 기각한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 구 광업법령 및 소원법의 법리를 오해하거나 증거에 의하지 아니한 사실인정, 판단유탈 또는 법의 형평의 원리를 위배한 위법사유가 있다고 할 수 없으며, 또 소론 지적의 당원 판례는 행정소송은 대위에 의하여 제기함은 부적법하다는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.

제2점에 대하여,

원심이 그 판결이유에서 피고 보조참가인이 앞서 본 이의신청이나 본건 소송에 보조참가할 수 있는 이익을 가진다는 이유의 하나로 위 보안구역의 소유권이 대부분 위 참가인에게 속하고 피고의 본건 증구허가처분으로 인하여 위 참가인 소유의 보안구역이 광업법에 의하여 사용, 수용될 불이익이 있음을 설시하고 있으나 앞서 본 바와 같이 그 구역토지의 소유권이 누구에게 속하느냐와는 관계없이 바로 인접광업권자인 피고 보조참가인으로서는 보안구역을 존치하도록 강제한 위 시행령의 규정에 의하여 위해발생의 방지와 광산작업상의 안전을 보장받는 이익을 향유하는 자이며 피고의 위 증구허가처분으로 인하여그 이익을 침해받는 자로서 이의신청을 하거나 행정소송에 있어서 당사자를 보조할 이익이 있는 것이므로 원심의 위와 같은 판시 부분은 불필요한 것을 설시한 것에 불과하고 따라서 그 판시 부분에 소론과 같은 위법이 있다 하더라도 이는 판결에 영향을 미치는 것은 못된다 할 것이므로 이 점에 관한 논지 역시 그 이유없음에 돌아간다 할 것이다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주