대법원 80후76 (1982.10.26)

실용신안에 있어서 그 기술적 사상의 창작의 정도

【심판청구인, 상고인】 김석두 소송대리인 변리사 김창선

【피심판청구인, 피상고인】 박은준 소송대리인 변리사 박만서

【원 심 결】 특허청 1980.5.28 자 1978년 항고심판당 제243호 심결

【주 문】

원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고 심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인의 대리인의 상고이유를 판단한다.

원심결 이유에 의하면, 이 사건 실용신안(이하 본건 고안이라 한다)인 뉘선별판과 본건 고안등록 출원전에 이미 국내에 반포된 간행물에 기재된 고안들인 선별기(갑 제5호증의 기재고안, 이하 인용고안이라고 한다) 및 다반식 선곡장치(갑 제7호증의 기재고안, 이하 참조고안이라 한다)는 모두 경사판을 이용하여 진동에 의하여 곡물을 선별하는 것으로 원리와 목적은 동일하나 각자의 선별판의 모양, 판면의 형태, 배출구의 위치, 선별판의 장치각도, 선별판의 숫자등이 각기 다르고, 그 작용효과도 서로 달라 부분적으로는 서로 유사한 점이 있다 하더라도 전체를 비교하면 그 구조와 구성으로 인한 작용효과가 서로 다른 고안들이라고 판단한 다음, 실용신안에 있어서 의 자연법칙을 이용한 기술적 사상, 창작의 정도는 발명특허의 그것과 같은 정도임을 요하지는 않고, 그 기술적 사상이 물품의 형에 관한 극히 제한적인 것이라는 점을 감안하여 실용성의 유무 및 사업적 고안인 여부를 따져볼때, 본건 고안은 인용고안이나 참조고안과 동일하거나, 그 고안들로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 것은 아니라고 판시하였다.

생각컨대,실용신안등록을 받을 수 있는 고안은 물품의 형상, 구조 또는 조합에 대한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이고, 그 기술적 사상, 창작의 정도는 특허법상의 발명에서와 같이 고도의 것임을 요하지 아니하므로 어떤 고안이 새로운 고안인가의 여부를 판단함에 있어서는 주로 그 물품의 외형적인 형상, 구조 또는 조합이 새로운 것인가의 여부에 그 판단기준을 둘 것이고, 기술적 사상의 창조여부는 외형적인 형태에 직접 관련되는 범위에 국한하여 부차적으로 고려함에 그쳐야 할 것이기는 하나 또 한편 고안은 오로지 물품의 외형만을 그 내용으로 하는 의장과 달라서 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도는 존재하여야만 하는 것이고, 공지 공용의 고안에, 다만 재료와 형태를 변경하는 정도에 불과하고 그 변경으로 인하여 아무런 작용, 효과상의 진보를 가져오지 않는 것이라면, 이를 가리켜 실용신안의 등록을 받을수 있는 고안이라고 말할 수는 없다고 할 것이다.

이 사건에서 원심이 인용한 증거들을 종합하여 살펴보면, 본건 고안은 크랭크 속에 연결된 활간이 있는 밑받침틀 위에 사각형의 선별함체를 저면사각 5도-10도, 측면사각 10도-15도로 대각선으로 경사지게 고정 장치하고 선별함체의 판면에는 캡 형상의 돌출부를 촘촘히 설치하고, 각 돌출부 밑에는 요(凹)홈을 만들되 돌출부 위가 경사각의 상부를 향하게 만들며 선별함체의 측면에 그 고저에 따라 세 개의 배출구를 형성하여, 크랭크축이 회전하면 선별함체가 종방향으로 진동하도록 장치한 것으로서 그 실제작용을 보면 선별함체의 상부에 뉘가 혼합된 현미를 투입하면 혼합물은 대각선 방향으로 최저점으로 이동하게 되나, 돌출부의 저항과 요동 타력에 의하여 키를 까불면 뉘가 윗쪽으로 밀려 올라오는 원리와 같이 크기와 마찰계수의 차이에 따라, 뉘는 선별함체의 상부로 밀려 올라가면서 측면사각에 따라 횡류하다가 측면 벽의 제일 윗쪽에 설치된 배출구로 배출되고, 현미는 상대적으로 빨리 저류하여 선별함체의 하면벽으로 내려와서 횡류하다가 측면벽의 하단에 마련된 배출구로 배출되며 채 분류가 안된 혼합물은 중간부위를 횡류하여 측면벽 중간에 있는 배출구로 배출하게됨으로써 뉘와 현미를 효과적으로 선별할 수 있게 되어 있으며, 인용고안은 역시 크랭크축에 연결된 활간이 있는 동체 위에 선별함체를 종횡으로 함께 경사지게(단, 그 경사각은 임의)장치하되 선별함체의 모양은 선협말광의 형태를 띠어 측면으로 갈수록 넓어지게 하고 판면은 원통형 또는 4반구형의 돌기를 촘촘히 만들거나 망상으로 하여 조잡면을 이루게 하며 필요에 따라서는 통풍이 되어 곡물에 부력을 줄 수 있도록 구멍들을 뚫을 수도 있게 하고, 측면벽 상부에 배출구를 하나 설치하며 하단벽의 아랫쪽 측단부에 분류벽으로 2개로 구분되는 배출구를 설치하여 크랭크축이 회전하면 선별함체가 종방향으로 요동하게 만든 것으로서 그 실제작용을 보면 선별함체 상부에 입자크기가 서로 다른 곡물의 혼합물을 투입하면 본건 고안에서와 같은 원리에 따라 조잡면의 저항과 선별함체의 요동, 타력에 의하여 입자가 작은 곡물은 상부로 밀려 횡류하다가 측면벽 상부에 설치된 배출구로 배출되고 입자가 큰 곡물은 상대적으로 빨리 저류하여 하단벽까지 내려와서 횡류하다가 분류벽에 막히면서 분류벽의 안쪽 배출구로 배출되고 중간입자 또는 분류안된 혼합물은 중간부위로 횡류하다가 측면벽을 따라 저류하여 분류벽 바깥쪽 배출구로 배출되도록 하여 곡물의 크기에 따른 선별을 쉽게 할 수 있게 된 고안이며 참조고안은 인용고안에서의 선별판을 사각형으로 만들어 이를 횡방향으로 경사시켜 다단식으로 누가함으로써 한꺼번에 많은 양의 혼합곡을 선별할 수 있게 한 고안임을 알 수 있는바, 본건 고안과 인용고안을 대비하면 모두 종형으로 경사진 조잡면을 진동시켜 곡물의 크기와 마찰계수의 차이에 따라 선별하고자 하는 것이고, 다만 선별함체의 장치각, 선별함체의 모양, 판면의 형상, 배출구의 위치가 조금씩 상이할 뿐인바, 이와 같은 구조의 차이에 의하여 어떤 작용, 효과상의 차이가 있는가를 따져 보건대, 인용고안은 임의의 경사각에 따라 선별함체를 종횡으로 경사지게 한 것이고, 본건 고안은 저면사각을 5도-10도로, 측면사각 10도-15도로 고정하여 장치하게 되어 있으나 임의의 경사각중 가장 효과가 큰 경사각을 찾아내는 정도는 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 것에 불과하여 이를 새로운 고안이라 할 수 없고, 인용고안의 선별함체가 선협말 광형으로 된 것은 사각형으로 된 것보다 곡물의 이동행정을 빠르게 하여 새로운 투입물과 이미 분류된 곡물이 다시 혼합되는 것은 막고자하는 의도에서 고안된 것임이 갑 제5호증의 기재내용에 의하여 명백한 것이므로 이를 다시 사각형으로 만드는 것은 인용고안에서의 새로운 기술을 생략함에 불과하고 이로써 새로운 고안이라고 말할 수는 없을 것이며, 인용고안에서 예시된 선별판면은 원통형, 4반구형의 돌기를 형성하게 하거나 망상으로된 조잡면들로서 본건 고안에서의 캡 형상의 돌출부와 요(凹)홈은 전자의 것과 다른 것이지만 양자 모두 저류하는 곡물에 저항을 주기 위하여 선별판면을 조잡면으로 하는 것으로서, 본건 고안에서의 캡형 돌출부로 형성된 조잡면이 인용고안에서 예시된 돌기들에 의하여 형성된 조잡면들에 비하여 그 작용효과가 어떻게 다른지 또는 작용효과가 보다 우수하게 개선된 것인지에 대하여는 일건 기록상 알아 볼 수 있는 자료가 전혀 발견되지 않으므로 조잡면을 형성하는 돌출부가 약간 달라졌다 하여 이를 곧 새로운 고안이라고 말할 수는 없다고 할 것이며, 끝으로 인용고안에서는 측면벽 상부에 소립자의 배출구를 만들었고 하단벽의 측단 안쪽에 대립자의 배출구를, 바깥쪽에 중립자 또는 혼합물의 배출구를 만들 었음에 비추어, 본건 고안에서는 측면벽에만 고저에 따라 세개의 배출구를 만들어 서로 외형상 다르기는 하나 상측으로 횡류하는 소립자를 배출하는 배출구와 하단벽을 따라 횡류하는 대립자를 배출하는 배출구 및 중간부위를 횡류하여 측면벽 중간에 도달하는 중립자 또는 혼합물을 배출하는 배출구를 설치한 것은 모두 같고 다만 인용고안은 대립자의 이동을 분류벽으로 막아 측면벽을 따라 내려오는 중립자 또는 혼합물과의 혼합을 막는 작용을 하는데 비하여 본건 고안은 측면벽을 따라 흐르는 혼합물의 일부만을 중간배출구에서 배출시키고 나머지는 현미배출구에 같이 배출하게 할 뿐으로 본건 고안에서 측면벽에 세개의 배출구를 설치한 것이 인용고안의 배출구배치에 비하여 새롭게 개선된 작용효과를 가져온다고 볼 만한 자료는 전혀 보이지 않으니 이를 들어, 새로운 고안이라고 할 수는 없을 것이다. 이와 같이 본다면 본건 고안과 인용고안은 그 형상에 있어 약간의 차이가 없는 것은 아니나, 그형상, 구조, 조합과 그로 인한 작용효과가 대체로 동일한 것이라 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 별다른 심리없이 본건 고안과 인용고안은 그 형상, 구조가 서로 다르고, 그 형상, 구조의 차이에 의하여 작용효과가 서로 달라 서로 다른 고안이라고 성급하게 판단하고 말았으니, 이 점에서 원심은 심리를 다하지 못하였거나 채증법칙을 어겨 사실인정을 그릇하였거나 실용신안에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이고, 이는 심결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 원심결은 파기를 면할 수 없다.

그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 원심 심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 이정우 신정철