대법원 81도2093 (1982.12.14)

가. 법인의 건축법 위반의 경우 그 벌칙적용에 있어서의 건축주(=법인의 대표자)

나. 학교회계와 개인수입지출 및 학교법인의 수입지출이 동일장부에 혼합되어 있는 경우 금전의 사용과 횡령죄의 성부

다. 권리행사를 빙자한 협박에 의한 재물의 교부와 공갈죄의 성부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들 검사

【변 호 인】 변호사 안병수, 정인조

【원심판결】 서울형사지방법원 1981.4.15. 선고 81노1142 판결

【주 문】

원심판결중 피고인1에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

피고인2의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고에 대하여,

본건 공소사실 적시 일시경에 시행되던건축법(법제984호-1975.12.31 법 제2852호로써 개정된 것까지) 제54조에 의하면, 건축법 위반의 벌칙적용에 있어 건축주라 함은 법인의 경우는 그 대표자를 말한다고 규정하고(현행건축법 제54조도 같은 취지다)있으므로 피고인이 그 대표자로 되어 있던 공소외 학교법인경흥학원이 건축한 건축물에 위법이 있다 하여 공소사실과 같이 당국으로부터 동학원이 그 시정명령 받고도 이의 시정조치를 취하지 아니하여 동 명령에 위반한 점이 기록상 뚜렷하므로 위 법조에 의하여 피고인을 건축주로서동법 제55조 제5호,제42조 제1항 위반죄로 다스려야 마땅함에도 불구하고 원심판결은 피고인이 건축주가 아니라는 전제에서 처벌할 수 없다고 단정하였음은 위건축법 제54조에 위반되는 것으로 위법하다 할 것이니 논지 이유있다.

2. 피고인1의 상고에 대하여

원심판결이 인용한 제1심 판결은 피고인은 공소외 학교법인이사장 또는 이사로서 동 학원 산하상업전수학교를 경영하며 동 학교 회계관리업무에 종사하면서 1975.3.1부터 1977.5.24까지 위학교에서 동교 학생들로부터 학교회계에 속하는 입학금, 수업료, 실험실습비, 학도호국단비등 수입금 합계 금 378,360,007원을 수납하여 업무상 보관중

가. 1975.10.8 (18은 오기로 본다) 피고인집 재산세 납부시 금 248,432원을 인출 소비한 것을 비롯하여 1977.5.24까지 사이에 합계 금 2,342,545원을 임의 인출하여 피고인 자신의 집수리비, 생활비 등으로 소비하여 이를 횡령하고,

나. 1975.10.4 교사신축공사비로 23,000원을 인출한 것을 비롯하여 1977.5.19까지 사이에 합계 금 25,569,082원을 임의 인출하여 학교회계 이외의 회계에 속하는 교사신축비 학교법인 수익사업체의 법인세 등으로 지출하여 유용하였다는 사실을 인정하였다.

다. 기록에 의하여 살피건대, 원심이 의용한 증인 권묵택의 증언과 검사 작성의 권묵택에 대한 진술로서 기재에 의하면, 동 판결 의용의 금전출납부 2책(증 제1호)과 비밀특부 1권(증 제8호)은 위학교의 학생들로부터 받아들인 입학금, 수업료, 실험실습비, 학도호국단비등 학교회계에 속하는 수입금 외에 피고인 개인의 수입 및 학교법인 의 수입금 등도 함께 입금기재되어 있으며 따라서 위 금 378,360,007원 중에는 학교회계에 속하지 아니하는 소위 타수입금의 위 기간중 합계가 금 58,460,667원이 있었음이 분명하므로 위 판시와 같이 합계 금 2,342,545원의 사용 소비로 인한 횡령과 합계금 25,569,082원의 학교회계의 학교법인에의 유용을 인정하려면 사용 내지 학교법인에 관한 지출시기마다 위 타수입의 유무와를 대조 계산하여 보지 아니하고는 이를 단정할 수 없다고 할 것이다. 다시 말하여학교회계와 개인수입지출 및 학교법인의 수입지출을 같은 장부에 혼합하고 있는 상태에 있었으므로 만일 타수입금의 잔액이 없거나 부족함에도 사용내지 학교법인의 용도에 지출하였다면 횡령 내지 유용이 될 것이나 타수입금의 잔고 한도내에서 사용 내지 학교법인의 용도에 지출하였다면 학교회계에 속하는 금원을 횡령 내지 유용하였다고는 문죄할 수 없기 때문이다. 기록에 의하면, 이 점을 심리한 흔적을 찾아 볼 수 없음에도 불구하고 막연하게 피고인 이 사용 내지 학교법인의 지출을 하였다는 점만을 들고 위와 같이 유죄로 단정하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.

3. 피고인2의 상고에 대하여,

기록을 살피건대, 원심판결이 피고인에 대하여 인정한 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으며정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립된다고 할 것인바(당원 1971.7.6. 선고 71도712 판결 참조) 기록에 대조하면, 피고인이 피고인김 일윤에 대한 소론 보수청구권이 있다고 수긍할 수 없을 뿐 아니라 가사 그런 권리가 있다 할지라도 피고인을 권리행사에 빙자하여 원판시와 같은 협박수법을 써서 본건 금원을 갈취한 사실을 수긍할 수 있으니 공갈죄로 단죄한 점에 법리오해가 있다고 할 수 없어 논지 이유없다.

이상의 이유로서 검사의 피고인1에 대한 상고 및 동 피고인의 상고는 모두 이유있어 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기환송하고 피고인2의 상고는 이유없어 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창