서울고법 82구315 (1982.12.24)

영업소 폐쇄명령전의 청문절차는 강행규정이다.

【원 고】 원고

【피 고】 속초시장

【주 문】

(1) 피고가 1982. 4. 10. 원고에 대하여 강원 속초시 (주소 생략) 소재 대중음식점 ○○○○○의 폐쇄를 명한 처분은 이를 취소한다.

(2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.

【이 유】원고가 1982. 2. 1. 피고에게 ○○○○○이라는 상호로 청구취지 기재의 장소를 영업소로 한 대중음식점 영업신고를 마친 후 동년 3. 6.부터 위 영업을 계속하여온 사실, 피고는 동년 4. 10. 원고에게 원고가 공원사업시행 지역내에 있는 위 영업소에서 위 사업시행 허가당시의 지정용도인 기념품 판매점업과는 다른 위 대중음식점을 경영하려면 미리 건축법시행령 제174조의 2 제1항 제7호 소정의 용도변경허가를 받았어야 하는데 위와 같은 용도변경허가를 받지 않았다는 이유로 청구취지 기재와 같은 위 영업소의 폐쇄를 명한 처분을 한 사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 피고의 위 처분사유가 식품위생법 제26조 제1항 소정의 영업소의 폐쇄를 명할 사유에 해당하는 것이므로 동 규정을 적용하여 행하여진 위 처분은 적법한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 피고의 위 처분은 그 처분사유의 당부를 가리기에 앞서 그 사전절차인 동법 제26조의 3 소정의 청문절차를 거침이 없이 행하여진 것이라고 다툼으로 살핀다.

식품위생법 제26조 제1항 전단은 보건사회부장관, 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사는 영업자가 동항 후단에 열거한 사유의 1에 해당할 때에는 그 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 동법 제26조의 3 제1항은 보건사회부장관, 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사는 제26조의 규정에 의한 처분을 하고자 할 때에는 당해 영업자 또는 그 대리인의 출석을 요구하여 청문을 행하여야 한다고 규정하면서 위 청문의 실행절차 기타 필요한 사항은 동조 제2항과 이를 받은 동법시행규칙 제36조에서 상세히 규정하고 있으며, 위 영업소의 폐쇄명령 및 청문에 관한 권한은 동법 제40조의 3, 동법시행령 제34조의 규정에 의하여 도지사로부터 피고에게 위임되어 있는데, 피고가 위 처분을 함에 있어 위 법령 및 규칙 소정의 위와 같은 사전절차를 밟지 아니하였음은 당사자 사이에 다툼이 없는바 동법이 위와 같은 사전절차를 밟도록 규정한 취지가 위 처분을 행함에 있어서 가능한 한 영업자의 영업소 폐쇄에 따른 기존이익을 해치게 되는 일이 없도록 신중을 기하게 함에 있다 할 것이므로 동 규정은 강행규정에 해당된다고 할 것인즉, 그렇다면 피고의 위 처분이 가사 피고가 내세운 바와 같은 위 처분사유가 동법 제26조 제1항 소정의 영업소의 폐쇄를 명할 사유에 해당되어 행하여진 경우라고 하더라도 위에서 본 사전 절차를 밟음이 없이 행하여진 것이므로 위 처분은 나머지 점은 가려볼 것도 없이 그 절차에 흠이 있는 위법한 행정처분이라 할 것이고 이는 취소되어 마땅하다 할 것이다.

따라서 위 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정현(재판장) 이상원 김상철