서울고법 82나308 (1983.03.25)

필요적공동소송에서 착오로 일부당사자에 대하여만 판결을 한 경우 그 판결에 당사자로 표시되지 아니한 다른 당사자의 상소가부

【원고, 피항소인】 원고 종중

【피고, 항소인】 피고 1 외 9인

【제 1 심】 서울지방법원 남부지원(81가합1308 판결)

【주 문】

피고들의 항소를 기각한다.

원판결을 다음과 같이 변경한다.

원고에게 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 별지목록기재 부동산에 대한 지분 1/7씩에 관하여, 피고 6은 같은 부동산에 대한 지분 1/98에 관하여, 피고 7, 피고 8은 같은 부동산에 대한 지분 6/98씩에 관하여, 피고 9의 소송수계인 소외 1, 소외 2, 소외 3은 같은 부동산에 대한 지분 1/294씩에 관하여, 피고 10의 소송수계인 소외 4, 소외 5는 같은 부동산에 대한 지분 3/70씩에 관하여, 소외 6, 소외 7은 같은 부동산에 대한 지분 2/70씩에 관하여 각 1980. 11. 3.자 신탁해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고들 및 소송수계인들의 부담으로 한다.

【청구취지】주문 3, 4항과 같다.

【이 유】1. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고들은 본안전항변으로 주장하기를, ① ○○김씨의 시조인 △△으로부터 14대손인 소외 8의 후손들이 약 500년전부터 소외 8을 공동시조로 하여 ○○김씨 소외 8파 종중이라 칭하는 종중을 조직하여 봉제사, 분묘수호 및 위토관리를 하여 오던 중 1969. 1. 3. 위 시조 △△으로부터 16대손인 소외 9 및 그 19대손인 소외 10을 위 종중의 공동시조로 추가하여 그 명칭을 ○○김씨 소외 8, 소외 9, 소외 10 파 종중이라 개칭하여 현재에 이르고 있는데 위 종중 종원중 인천 및 부평지방에 거주하는 일부 종원들이 1980. 6. 14. 서류상으로 종중회를 개최한 것 같이 하여 위 종중의 공동시조를 소외 10으로 한정하여 그 명칭을 원고 종중(원고)이라 개칭 종중규약을 만들고 그 대표자로 소외 11을 선출하여 이 사건 소송에 이르고 있는바, 원고종중이 그 명칭과 같이 소외 10만을 공동시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중으로서 소외 8을 공동시조로 하는 원래의 종중과 다른 종중이라면 그와 같은 원고종중은 존재하지도 아니하며 가사 존재한다 하더라도 원고로서의 당사자 적격이 없다는 것이고, ② 원고종중에게 원고로서의 당사자 적격이 있다 하더라도 원고종중은 1980. 6. 14. 개최된 종중임시총회에서 원고종중을 대표하는 회장으로 소외 11을 선임하였다는 것이나, 위 1980. 6. 14. 당시에는 전국에 비상계엄이 선포되어 있어 일체의 집회가 금지되어 있었기 때문에 실제로 종중총회를 개최함이 없이 소외 11을 비롯한 몇몇 종원이 서류상으로만 종중총회를 개최하여 소외 11을 회장으로 선임한 것처럼 꾸몄던 것에 불과하므로 위 1980. 6. 14.자 종중총회는 존재하지 아니하며, 그렇지 않다 하더라도 원고종중은 그 공동시조인 소외 10의 후손으로서 그 주거지역에 따라 서울지방에 거주하는 □□파, 인천지방에 거주하는 ◇◇파, 부천지방에 거주하는 ☆☆파 등 3개파로 구성되어 있고 그 종원은 130여명에 이르고 있는데 위 1980. 6. 14.자 종중총회를 개최함에 있어 위 □□파 종원들에게는 총회 소집통지를 한바 없이 전체종원의 과반수에도 미치지 못하는 위 ◇◇파와 ☆☆파 종원 30여명이 모여 종중총회를 개최하고 그 모임에서 소외 11을 회장으로 선임하였던 것이므로 소외 11은 원고종중을 대표할 권원이 없으며 따라서 대표권 없는 소외 11이 원고종중의 대표자격으로 서울지방법원 인천지원에 특별대리인 선임신청을 하여 선임된 원고의 특별대리인 소외 12 역시 적법한 대리인이라 할 수 없을 뿐만 아니라 특별대리인이 소송행위를 함에는 후견인과 동일한 특별수권이 있어야 하는데 원고의 특별대리인인 소외 12는 원고종중으로부터 그와 같은 특별수권을 받은바 없으므로 이 사건 소송을 수행할 대리권이 없다는 것이므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(족보), 갑 제11호증(결정), 을 제15호증의 1, 2(각 족보), 갑 제15, 17, 37, 38, 40, 42, 44, 45 각 호증의 각 1, 2 갑 제39, 41 각 호증의 각 1, 2, 3, 갑 제46, 48, 50, 55, 56 각 호증, 갑 제49호증 2, 갑 제51호증의 1, 갑 제53호증의 2(이상 모두 주민등록등본, 갑 제15호증의 1은 을 제3호증의 2와, 갑 제16호증의 1은 을 제5호증과, 갑 제17호증의 1은 을 제6호증의 1과, 갑 제51호증의 1은 을 제7호증과 각 같다), 원심증인 소외 16의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제21호증(족보), 갑 제12호증(회의록), 갑 제13호증(결의록), 갑 제14호증(결의서), 갑 제20호증의 1 내지 9(각 동의 및 승락서), 원심증인 소외 17의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(규약), 갑 제6호증(회의록), 갑 제7호증(이사회 회의록)의 각 기재 및 원심증인 소외 16, 소외 17, 당심증인 피고 7, 소외 18의 각 증언, 원심증인 소외 19, 당심증인 소외 24의 각 일부증언(단, 뒤에 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고종중은 ○○김씨의 시조인 △△의 19대손인 소외 10을 공동시조로 하여 그 후손들에 의하여 봉제사, 분묘수호 및 위토관리등을 목적으로 그 후손들의 거주지역에 따라 서울지방에 거주하는 □□파, 인천지방에 거주하는 ◇◇파, 부천지방에 거주하는 ☆☆파 등 3개파로 구성 조직된 종중으로서, 그 종원의 자격은 위 중군의 후손으로서 독립세대주인 남자로 되어 있고, 원고종중 총회는 전체종원 과반수의 출석으로 성원되어 출석종원 과반수의 찬성으로 의결하도록 되어 있는데, 수십년전 처음으로 원고종중을 조직함에 있어 그 명칭을 ○○김씨 종중이라 칭하였던 사실, 그후 대다수 종원들의 의견에 따라 위 공동시조의 관직을 종중명칭에 삽입하기로는 하였는데 그 방법에 있어 단순히 공동시조의 관직을 삽입하여 "원고 종중"으로 하자는 의견과 시조의 족보상의 계열을 명백히 하기 위하여 시조의 3대조 및 그 5대조를 함께 삽입하여 "○○김씨 소외 8, 소외 9, 소외 10 파 종중"으로 하자는 의견이 대립되어 있어 오던중 이를 해결하기 위하여 1980. 6. 14. 종중임시총회를 개최함에 있어, 당시 원고종중 회장인 소외 11이 당시 확인된 종원 109명에게 1980. 6. 14. 15:00 부천시 소사동 (번지 생략) (명칭 생략)회사에서 원고종중의 임시총회를 개최한다는 통지를 하고, 당일 출석한 종원 52명, 위 총회의 결의사항을 동의하기로 하여 위임장을 제출한 종원 8명등 총 60명의 종원이 참석하여 만장일치로 결의한 결과(갑 제6호증의 말미에 철하여진 출석종원 명단에 의하면, 총 61명의 종원이 출석한 것으로 기재되어 있으나 소외 25는 2중으로 기재되어 있고, 소외 25, 소외 26, 소외 27, 소외 28, 소외 16, 소외 29, 소외 30, 소외 31 등 8명은 독립세대주가 아니어서 종원 자격이 없어 결국 출석한 종원은 총 52명이 되고, 위임장을 제출한 종원 9명중 김남수는 위 출석종원 명단에 의하면, 위 총회에 직접 출석하였던 것이므로 위임장을 제출한 종원은 8명이 되어 참석종원은 총 60명이 되며, 위 종원자격이 없는 8명은 위 확인된 종원 109명에 포함되어 있다) 원고종중의 명칭을 원고 종중으로 개칭하기로 하고, 종중회장에 종전 회장이던 소외 11을 유임하여 원고종중 소유인 주문기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 칭한다)에 관하여 피고등 7인 앞으로 되어 있는 명의신탁을 해지하고 원고종중 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 결의한 사실, 원고종중은 그 대표자인 소외 11이 위 7인의 등기명의자중 1인이어서 원고종중의 대표권을 행사할 수 없기 때문에 1980. 9. 15. 수원지방법원 인천지원 80파719호로 특별대리인으로 소외 12를 선임하는 결정을 받아 이 사건 소송에 이르게 된 사실 및 원고종중은 이 사건 소송진행중인 1981. 3. 15. 11:00 서울 구로구 개봉동 (번지 생략)에서 개최한 임시총회에서 소외 12가 원고종중의 특별대리인으로 수행중인 이 사건 소송을 지지하는 결의를 한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제1호증(규약, 을 제17호증과 같다)의 기재 및 위 소외 19, 소외 24의 각 일부증언, 원심증인 소외 21, 당심증인 소외 22, 소외 23의 각 증언은 당원이 이를 믿지 아니하며, 을 제2호증(신문), 을 제18호증의 1, 2(각 신문)의 각 기재 및 당원의 사실조회 회보결과는 위 사실의 인정에 방해되지 아니하고 달리 위 인정사실을 좌우할 증거없는 바, 위 인정사실에 의하면, 원고종중은 실재하는 종중으로서 이 사건 원고로서의 당사자 적격이 있다 하겠고(뒤에 인정하는 바와 같이 이 사건 부동산은 원고종중의 소유로서 피고등 7인에게 명의신탁한 것이다), 원고종중의 위 1980. 6. 14.자 임시총회는 그 성립 및 결의방법 등이 모두 적법하다 하겠으니 그 총회에서 회장으로 선임된 소외 11은 원고종중의 적법한 대표자라 하겠으며, 위 1981. 3. 15.자 임시총회의 결의에 의하여 원고종중의 특별대리인인 소외 12가 특별수권없이 한 이 사건 소송행위는 추인됨과 동시에 그 흠결이 보정되었다 하겠으므로 피고들의 위 본안전항변은 모두 이유없다 하겠다.

나. 또 피고들은, 이 사건 부동산은 피고들 전원의 합유물이므로 그 합유자 전원을 상대로 한 이 사건 소송은 필요적공동소송이라 할 것인데도 원심은 일부 피고들이 원고의 청구를 인락하였음을 전제로 하여 나머지 피고들에 대하여만 원고청구인용의 판결을 하고, 따라서 판결을 받은 위 나머지 피고들만이 항소를 한 이 사건 소송은 결국 필요적공동소송의 소송요건을 결하여 부적법하다고 항쟁하므로 살피건대, 기록에 의하면, 원심법원은 이 사건 피고들 중 피고 2외 6명이 원고의 청구를 인락하자 그에 따라 인락조서를 작성한 후 나머지 피고들인 피고 1외 2명에 대하여만 원고청구인용의 판결을 하였으며, 이에 피고 1외 2명만이 항소장을 제출하여 당심에 이르렀음을 알 수 있는바, 뒤에서 인정하는 바와 같이 이 사건 부동산은 피고들 전원의 합유물이므로 이 사건 소송은 필요적공동소송이라 하겠고, 필요적공동소송관계에 있는 공동피고들 중 1인의 소송행위는 전원의 이익을 위하여서만 그 효력이 있으므로 그 공동피고들 중의 일부가 원고의 청구를 인락할 수 없다 하겠은즉, 그렇다면 원심이 이 사건 일부 피고들에 대하여 작성한 인락조서는 당연무효라 하겠고, 따라서 원고의 청구를 인락한 피고 2외 6명에 대한 소송은 위 인락조서에 불구하고 의연히 원심법원에 계속되어 있었다고 보아야 하며, 피고 1외 2명에 대하여만 한 원판결은 일부판결에 해당하는 것 같은 외관을 보이나, 필요적공동소송에 있어서는 일부판결을 할 수 없기 때문에 착오로 일부 당사자에 대하여만 판결을 한 경우에도 이를 전부판결로 보고 그 판결에 당사자로 표시되지 아니한 다른 당사자도 그 판결에 대하여 상소를 제기할 수 있다고 해석하여야 할 것이고, 또 필요적공동소송에 있어서는 그 공동소송인의 1인에 한 상소의 효력은 공동소송인 전원에게 미친다고 해석되므로 이 사건 피고 1외 2명에 대한 원심판결은 피고들 전원에 대한 판결로 보아야 하고 피고 1외 2명의 항소에 의하여 피고들 전원이 당심에 이심 계속되어 있다 하겠다.

그렇다면 이를 전제로 피고들 전원에 대하여 소송을 진행, 판결하는 이 사건 소송은 필요적공동소송으로서의 소송요건을 결한 흠결이 있다 할 수 없어 적법하다 하겠으므로 피고들의 위 본안전항변 역시 이유없다 하겠다.

2. 본안에 관한 판단

이 사건 부동산에 관하여 1966. 7. 29. 서울지방법원 남부지원 접수 제20826호로 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 및 망 소외 13, 피고 10 등 7인의 합유로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 갑 제12호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3호증의 1, 2(이상 모두 등기부등본), 갑 제4호증의 1 내지 4(임야대장), 갑 제19호증의 1, 3, 4(각 영수증), 갑 제10호증의 1, 2(제적 및 호적등본), 갑 제30호증(호적등본), 갑 제31호증의 1, 2(제적 및 호적등본), 피고 5의 그 명하의 인영부분을 인정하므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제32호증(메모)의 각 기재, 원심증인 소외 16, 소외 17, 당심증인 소외 18, 피고 7의 각 증언 및 원심증인 소외 19의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 부동산은 서울 구로구 개봉동 (지번 생략) 임야 24정 9단 7무보에서 분할된 임야로서 분할전의 위 임야는 원래 원고종중의 소유로서 미등기상태에 있었으나 1924. 10. 5. 원고종원인 망 소외 14 명의로 신탁하여 소유권보존등기를 경료하였다가 1941. 12. 11. 위 명의신탁을 해지하고, 다시 원고종원인 소외 11, 소외 15, 소외 16 등 3인에게 명의신탁하여 소유권이전등기를 마친 사실, 그후 분할전의 위 임야는 위 같은동 (지번 1 생략) 임야 21정 8판 6무보, (지번 2 생략) 임야 2정 5단 8무보, (지번 3 생략) 임야 3단 8무보 및 (지번 4 생략) 임야 1단 5무보 등 4필지로 분할되었는데, 원고종중은 1966. 7. 29.경 소외 15 외 2인에 대한 명의신탁을 해지하고 다시 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 및 피고 10, 소외 13 등 7인 앞으로 명의신탁하기로 하고 피고 4, 피고 5에게 그 등기절차를 의뢰하였던 바, 같은 피고들은 (지번 1 생략) 임야 21정 8단 6무보를 (지번 1 생략) 산 20정 4단 5무보와, (지번 5 생략) 임야 1정 4단 1무보로 재차 분할한 후 위 총 5필지의 임야중 (지번 2 생략) 및 (지번 5 생략), 2필지의 임야를 제외한 이 사건 부동산에 대하여만 위 다툼없는 사실과 같이 위 7인 합유로 소유권이전등기를 경료함으로써 명의신탁한 사실, 소외 13은 1980. 3. 11. 사망함으로써 그 처인 피고 8, 호주상속한 장남인 피고 7, 출가한 딸들인 피고 6, 피고 9가 그 공동재산 상속인이 되었으며, 피고 9 역시 이 사건 소송계속중인 1981. 4. 17. 사망하여 그 남편인 소송수계인 소외 1, 그 자녀들인 소외 2, 소외 3이 공동재산 상속인이 된 사실 및 피고 10도 이 사건 소송계속중인 1982. 1. 25. 사망함으로써 그 처인 소송수계인 소외 4, 호주상속한 장남인 소외 5, 그 자녀들인 소외 6, 소외 7이 그 공동재산 상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 소외 20, 소외 21, 당심증인 소외 22, 소외 23의 각 증언은 믿지 아니하며, 을 제14호증의 1 내지 6(영수증 및 과세증명), 을 제16호증의 1, 2, 3(각 영수증)의 각 기재는 위 사실의 인정에 방해되지 아니하고 달리 반증없다.

그렇다면 이 사건 부동산은 위 7인 명의로 신탁된 원고종중의 소유라 할 것인바, 원고가 이 사건 소장부본의 송달로서 위 명의신탁을 해지하였으므로 피고들 및 소송수계인들은 각 원고에게 이 사건 부동산에 대한 주문기재의 각 지분에 관하여 이 사건 소장부본의 송달일임이 기록상 명백한 1980. 11. 3.자 신탁해지를 원인으로 한 각 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 하겠으므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유있어 이를 인용할 것인바, 원고의 청구를 전부 인용한 원판결은 결과적으로 정당하고 따라서 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 다만 원판결에는 필요적공동소송관계에 있는 피고들 중 일부 피고들에 대한 판결을 누락하였으므로 원판결을 주문 3항과 같이 변경하여 바로잡고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고들 및 소송수계인들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김학만(재판장) 이근웅 윤여헌