대법원 83도195 (1983.04.12)

가. 종중 또는 문중의 비법인사단으로서의 단체성 인정요건

나. 종중의 실재가 불명확한 경우 종중소유임야에 관한 횡령죄의 성부(소극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 박종윤

【원심판결】대구지방법원 1982.12.23 선고 82노1828 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

원심이 인용한 제1심 판결이유 기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인은 파평윤씨 집의공 행진파 침산문중으로부터 1928.5.7 대구직할시 북구 조야동 산 45 임야 2정 6단 1무보를 공소외 윤경수, 윤광질, 윤판출 등과 공동으로 명의신탁받아 이를 관리보관 중이던 피고인의 아버지 공소외1과 함께 이 임야를 횡령하기로 공모하고 1979.2.17 대구직할시 서구 비산동 번지불상 소재 손덕호 사법서사 사무실에서 그 정을 모르는 위 손덕호로 하여금 위 임야중공소외 1 명의로 등기된 4분의 1 지분 싯가 금 76,000,000원 상당에 관하여공소외 1이 피고인에게 1979.2.1자로 매도한다는 내용의 매매계약서를 작성하여 이를 원인으로 한 소유권이전등기에 필요한 서류를 대구지방법원 북대구등기소에 제출케 하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료케 함으로써 이를 횡령한 사실을 인정하였다.

종중 또는 문중이라 함은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로 특별한 조직행위를 요하는 것이 아니고 종중규약이나 독자적인 족보가 있어야 하는 것은 아니나 특별한 규약에 의하여 선임된 대표자 또는 관습에 따라 종장 또는 문장에 의하여 소집된 종중회의에서 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 현저한 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 소위 비법인 사단으로서의 단체성이 부여되는 것이며 한편 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로 피고인이 이 사건 임야를 횡령하였다고 하려면 우선 피고인 또는 그와 공모하였다는위 윤정수와 위탁관계에 있는 타인인 종중이 실재하여야 하고 그 종중과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 할 것인데이 사건 임야의 소유자이며 이를공소외 1 등에게 명의신탁하였다는 종중에 관하여 보면 공소장에는 " 파평윤씨 공석사파 문중" (파평윤씨 집의공 석사파 문중의 " 집의" 가 빠진 오기인 듯이 보이나 피고인에 대한 구속영장의 기재와 이 사건 제1심 제1회 공판조서중 검사의 피고인 신문에도 파평윤씨 공석사파 문중이라고 되어 있어 반드시 오기라고만 보기도 어렵다)이라고 되어 있는데 위 원심판시에는 " 파평윤씨 집의공 행진파 침산문중" 으로 판시하고 있고 한편 피고인과공소외 1을 피고로 하여 위 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기청구를 구한 민사소송에 있어서는 " 파평윤씨 집의공 석사파 문중회" 가 원고로 제소하고 있으며공소외 1과 위 윤판출, 윤경수, 윤광질 등의 상속인등 20명을 피고로 하여 위와 같은 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 구한 또 다른 두개의 민사소송에 있어서는 각각 " 파평윤씨 집의공 행진파 침산문중" 과 " 파평윤씨 집의공 석사파 문중" 이 원고로서 제소하고 있음이 일건기록상 분명한 바 과연 그렇다면 피고인이 횡령하였다는 이 사건 임야의 소유권자가 어느 문중인지 명확하지 않고 따라서 그 문중과공소외 1 간의 위탁관계를 확정할 수가 없는 터이므로 원심으로서는 이 임야의 소유권자를 심리확정하고 나아가 횡령죄에 있어서의 타인과의 위탁관계를 밝혔어야 할 것임에도 불구하고 이에 대하여 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 " 파평윤씨 공석사파 문중" 소유라고 공소가 제기된 이 사건에서 이를 " 파평윤씨 집의공 행진파 침산문중" 의 소유로서 이를공소외 1 등 4명이 명의신탁 받았다고 판시한 원심조치는 필경 횡령죄 등의 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였다는 비난을 면치 못할 것이므로 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하여 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창