대법원 82도2095 (1983.04.26)

가. 보통군법회의의 관할권유무의 직권조사여부(소극)

나. 부정행위후 잔별금의 수수와 사후수뢰죄의 성부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 신학근

【원심판결】육군고등군법회의 1982.6.29 선고 81고군형항제719호 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

군법회의법 제365조의 규정에 의하면, 군법회의는 피고인의 신청이 없으면 그 군의 다른 보통군법회의 관할에 속하는 사건에 대하여 관할위반의 선고를 하지 못하게 되어 있고(제1항), 또한 관할위반의 신청은 피고 사건에 대한 진술 전에 하여야 한다고 되어 있는 바(제2항), 기록에 의하면 피고인들은 이 사건 제2군사령부 보통군법회의에서 관할위반의 신청을 한 바가 전혀 없었으므로 설사 피고인들에 대한 피고 사건이 소론과 같이 제2관구 사령부 보통군법회의의 관할에 속하는 사건이었다 하더라도 제1심 보통군법회의로서는 관할의 유무를 직권으로 조사할 필요도 없었고 관할위반의 선고를 할 수도 없었던 경우임이 분명하니 반대의 견지에서 관할 위반의 선고를 하지 아니한 제1심 보통군법회의의 조치와 이를 유지한 원심판결에 심리미진과 법률위반의 위법이 있다는 논지 이유없다. 논지는 나아가서군법회의법 제365조가 헌법위반의 법률이며, 제1심 보통군법회의로서는 피고인에게 관할위반의 신청을 피고 사건에 대한 진술 전에 하여야 한다는 내용을 고지하여야 할 의무가 있다는 견해를 내세워 관할위반의 선고를 하지 아니한 제1심의 조치와 이를 유지한 원심판결에 허물이 있는 것처럼 주장하나 독자적인 견해에 불과하므로 받아들일 수 없다.

제2점에 대하여,

원심이 유지한 제1심 판결 적시 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 피고인1에 대한 제1심 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 거기에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 논지 이유없다.

또한 공사의 입찰업무를 담당하고 있으면서 비밀로 하여야 할 그 공사의 입찰예정가격을 응찰자에게 미리 알려준 제1심 판시 피고인의 소위는 직무에 위배되는 행위로서형법 제131조 제2항의 부정한 행위에 해당한다 할 것이고, 피고인이 받은 원판시 금액 50만원이 소론과 같이 입찰이 끝난 후 20여일이 경과하여 전속시의 전별금 명목으로 받은 것이라 하더라도 위와 같은 직무상의 부정행위와 관련된 금품의 수수라고 본 원심의 사실인정을 수긍 못할 바 아니므로 피고인의 소위를형법 제131조 제2항에 의율한 원심의 조치에 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유없다.

제3점에 대하여,

원심이 인용한 제1심 판결적시의 증거에 의하면 피고인2에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 채증법칙 위반의 증거취사로 사실을 그릇 인정한 위법사유가 있다 할 수 없으며 원판시 피고인의 소위를형법 제129조의 뇌물수수죄에 의율한 조치에도 뇌물죄에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.

그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환