대법원 82도2680 (1983.04.26)

약사가 진맥과 문진을 하고 의약품조제원전이 아닌 책에 의거하여 조제한 것이 의료행위에 해당되는지 여부(적극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 문종술

【원심판결】부산지방법원 1982.10.21 선고 82노1200 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.

원심이 유지한 제1심 판결적시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 제1심 판시 범죄사실을 적법히 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 한편 기록에 의하면, 환자가 피고인 경영의 약국에 오기 전에 이미 "성홍열"이라는 병명의 진단을 받은바 있었고 한방임상 40년이라는 책자에 피고인이 환자에게 지어준 제1심 판시 "가미교박탕"이라는 한약이 성홍열에 대한 처방약으로 수록되어 있는 점은 소론과 같으나 위 한방임상 40년이라는 책자는 약사가 의약품조제의 원전으로 삼을 수 있는 보건사회부장관 지정의 공정서(약사법시행규칙 제7조의 2)도 아닐 뿐만 아니라 피고인의 제1심 판시 한약을 조제하여 준 것은 환자의 지정에 의한 것이 아니라 피고인 스스로 제1심 판시와 같은 진맥과 문진을 하여 환자의 병명이 이미 진단받은대로 성홍열이라고 판단하고 아울러 성홍열에는 위 책자에 수록된 가미교박탕이 적절한 처방이라고 판단하여 조제하여 주었던 것이 기록상 명백함으로 피고인의 소위는의료법 제25조 제1항에 규정된 의료행위에 해당한다 할 것이다.

따라서 피고인의 소위가 의료행위에 해당하지 아니한다는 견해아래 원판결을 공격하는 논지도 받아들일 수 없다.

이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환