대법원 83도210 (1983.04.26)

가. 강도 행위의 공모자의 타인의 강도상해 행위에 대한 죄책 유무(적극)

나. 무기징역형을 선택하여 작량감경한 경우, 소년범에 대한 부정기형의 가부(소극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 박두순, 이세중

【원심판결】서울고등법원 1982.12.16 선고 82노2457,82감노750 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 65일씩을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1,2,3 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.

원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결이 든 여러 증거들에 의하면, 피고인3이 원심판시와 같이 위 피고인 등과 합동하여 재물을 강취하고 나서피고인 2 등 공동피고인 사이에 그 판시와 같이 피해자공소외 1을 강간하기로 하는 의사연락이 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에는 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공동정범에 관한 법리오해, 법령적용의 위법 등이 없다.

그리고 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인1,2에 대하여 선고한 형의 양정은 수긍이 가고 무거워 부당하다고는 인정되지 않으며, 10년 미만의 징역형이 선고된 피고인3으로서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

2. 피고인4,5 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.

원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들에 의하면, 피고인들에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고 피고인들이 그 범행당시 음주만취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었던 것으로는 인정되지 않으므로 원심판결이 소론과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다.

그리고 피고인4가 소론 범행시 공소외2를 폭행하거나 상해를 입힌 바가 없다 하더라도 피고인1,2와 공동하여 강도의 죄를 범한 이상 피고인4도 강도상해죄의 책임을 면할 수 없는 것이고, 또 강도강간죄는 친고죄가 아니므로 피해자의 고소취하가 있었다하여 공소기각의 판결을 하여야 하는 것은 아니며, 이 사건에 있어서와 같이 원심이 피고인이 무기 또는 10년 이상의 징역이 법정되어 있는 강도강간죄를 저질렀다고 인정하고 그 법정형 중에서 무기징역을 선택한 후 작량감경한 결과 피고인에게 유기의 징역형을 선고하게 되었을 경우에는소년법 제54조는 그 적용이 없는 것이므로 위와 다른 견해에서 원심판결에 법령적용의 잘못있다는 논지도 이유없다.

또한 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정도 수긍할 수 있고 무거워 부당하다고 할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지도 이유없다.

3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인들에 대하여 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주