서울고등법원 81구746 (1983.05.25)

【원 고】 한국건업(소송대리인 변호사 김진우)

【피 고】 건설부장관

【변론종결】 1983. 4. 27.

【주 문】

피고가 1980. 12. 26. 원고에 대하여 한 영업정치처분은 무효임을 확인한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같은 취지.

【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(영업정지통보) 갑 제1호증의 2, 3(각 변경통지) 갑 제2호증(도급계약서) 갑 제5호증(법인등기부등본) 을 제1호증(심사청구서) 을 제2호증(각서) 을 제3호증(탄원서제출의견) 을 제4호증(탄원서) 을 제13호증(청문서)의 각 기재와 증인 김덕정 김재환의 각 증언(다만 위 증인들의 증언중 아래에서 배척하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합해보면, 원고는 토목건축업등을 목적으로 설립된 회사로서 1979. 7. 20. 산업기지 개발공사에서 발주한 반월공업도시 건설 제3공구 월파천 하천개수 및 성포동 이주택지 조성공사에 관하여 조달청장과의 사이에 공사도급계약을 체결하고, 수급인으로서 위 공사를 시공한 사실과, 피고는 원고가 위 공사의 일부인 월파천 교량가설공사를 발주자의 승낙없이 단종면허밖에 소지하고 있지 아니한 서울특별시 성동구 구의동 251의 157. 소외 삼중건설주식회사(이하 소외 삼중건설이라 칭한다)에 하도급 주어건설업법 제34조 제3항을 위반하였다는 이유로 1980. 12. 26. 원고에게 동일부터 1981. 2. 25.까지 영업정지 처분을 하였다가 원고로부터 위 영업정지기간을 연기하여 달라는 요청을 받고 1980. 12. 31. 위 영업정지 기간을 1981. 7. 1.부터 동년 8. 31.까지로 변경하였으며 다시 1981. 6. 30. 위 영업정지기간을 동년 12. 21.부터 1982. 2. 20.까지로 변경하는 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

원고는 위 공사의 현장소장인 원고회사의 직원 김덕정이 위 공사중 월파천 교량가설공사를 함에 있어 철근콘크리트 비계 토공의 3개부문 단종공사에 관한 인부동원의 편의와 공사의 능률을 위하여 원고의 승낙없이 임의로 소외 삼중건설로 하여금 단순한 노무의 제공만을 하게한 이른바 품떼기 작업을 시킨 사실은 있어도 원고가 위 공사의 일부를 하도급준 사실은 없으므로 위 원고와 삼중건설간에 하도급 계약관계가 있었음을 전제로 하는 이 사건 영업정치처분은 무효이고, 또 원고가건설업법 제34조 제3항을 위반하였다 하더라도 그 위반행위는 1979. 9월경에 있었고 그 당시에 시행되던 건설업법에서는 위 조항위반행위를 영업정지사유로 규정하고 있지 아니하므로, 결국 이 사건 영업정지처분은 법률의 근거없이 행해진 무효의 처분이라고 주장하므로 살피건대, 위에서 인용한 증거들과 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(위반에 대한 경고) 을 제10, 11호증(소송자료 협조 및 동회보) 을 제12호증(소송자료회보) 공인부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서의 진정성립이 추정되는 을 제5호증(청문서) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제6호증(청문서) 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제9호증의 1내지 5(세금계산서) 증인 김덕정의 증언과 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제8호증(공사계약서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해보면, 원고는 1979. 9월경 이 사건 공사의 현장소장인 김덕정으로 하여금 소외 삼중건설과의 간에 원고가 산업기지개발공사로부터 발주받아 시공중이던 월파천 하천개수공사중 교량공사에 관한 하도급계약을 구두로 체결하게 하고 동년 11월경부터 공사에 착공케 한 사실, 소외 삼중건설은 공사에 착공한 후 동년 말경 파일박 공사의 설계도에 결함이 발견되어 공사를 중단하였다가 1980. 2. 24. 다시 공사를 재개하면서 기왕에 구두로 체결하였던 계약내용을 보완하여 공사계약서를 작성하고 하도급 공사대금을 원고의 견적에 따라 금 59,460,000원으로 확정하고, 공사는 반드시 원고가 제시하는 설계서와 시방서, 지시사항 및 도면에 의하여 원고의 감독아래 행하여 공사에 필요한 시멘트 철근 등은 원고가 제공하고 동년 5. 20.까지 공사를 완공하기로 한 사실, 소외 삼중건설은 철근 비계 토공의 3개부문 단종면허를 소지하고 있으나 일반면허나 특수면허를 소지하고 있지 아니한 사실 등을 인정할 수 있고 위인정에 일부 반하는 갑 제4호증의 1, 2(각 확인서) 을 제13호증(청문서)의 각 일부기재와 증인 김덕정 김재환 박장길의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 인정할 증거없다.

위 인정사실에 의하면 원고와 소외 삼중건설과의 간의 이 사건 계약관계는 단순한 노무의 제공만을 목적으로 하는 계약은 아니고 2개이상의 단종공사가 복합된 한개의 독립된 공사인 교량가설공사를 하수급인의 책임하에 완성하고 그 댓가를 지급받는 도급계약이라고 해석되므로 원고가 단종면허밖에 없는 위 소외 회사에게 일반공사인 교량공사를 하도급 준것은건설업법 제34조 제3항을 위반한 것이라 할 것이다.

그러나 위에서 인정한 사실에 의하면 원고와 소외 삼중건설과의 간에 하도급계약이 체결된 것은 1979. 9월경이고 다만 1980. 2. 24.에 이르러 기왕의 구두계약내용을 문서화 한것에 불과하다 할 것이므로 원고가건설업법 제34조 제3항위반행위를 한것은 1979.9월경이라 할 것인바 그 당시에 시행되던건설업법(1980. 1. 4. 개정이전의 것) 제38조에 의하면위 제34조 제1항 또는제3항위반은 건설업면허취소사유이고 동년제37조 제2항에서 규정하고 있는 영업정지 사유에는 해당하지 아니하였으나 1980. 1. 4. 위 법률의 개정에 의하여위 제34조위반이 영업정지 사유로 된 사실을 알 수 있으므로 원고의 위건설업법 제34조 제3항위반행위로 면허취소 사유는 발생하였으나 영업정지 사유가 발생한 것은 아니고 따라서 이 사건 영업정치처분은 법률의 근거없이 행해진 무효의 처분이라고 할 것이며, 영업정지처분이 건설업면허취소보다 원고에게 유리하다고 하여 행위시법이 아닌 이건 처분시의 법을 적용할 수는 없다고 하겠다.

그렇다면 이 사건 영업정지 처분은 법률의 근거없이 행해진 당연무효의 처분이라 할 것이므로 원고의 나머지 주장을 판단할 것 없이 그 무효의 확인을 구하는 원고의 청구는 그 이유있어 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1983. 5. 25.

판사 윤영철(재판장) 김훈 이범주