대법원 83도196 (1983.08.23)

피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 정순학

【원심판결】서울형사지방법원 1982.7.28 선고 81노1171 판결

【주 문】

원심판결중 피고인1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 피고인들에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

(1) 피고인1의 변호인의 상고이유에 대하여,

원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고인1이 원심 공동피고인에게 김철훈 명의의 오리온 햄소세지 주식회사 대표이사의 사임서를 작성하여 주식회사 등기부에 그 사임등기를 하라고 시켜서원심공동피고인이 사법서사 사무소에 의뢰하여 위 김철훈 명의의 대표이사 사임서 1통을 위조, 행사하고, 공정증서인 등기부에 불실의 사실을 기재 행사하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.

그런데 원심판결이 유죄의 인정자료로 채용하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 그중 피고인1의 제1심 및 원심법정에서의 진술과 검사의 그에 대한 피의자신문조서의 내용은, 피고인1은원심공동피고인에게 김철훈을 대표이사직에서 해임시키라고 지시하였을 뿐인데원심공동피고인이 그 지시와는 달리 김철훈의 사임서를 작성하였다는 취지로서 공소사실을 부인하고 있고, 기록에 편철된 주식회사 등기부 등본에도 피고인1의원심공동피고인에 대한지시내용이 어떠한 것이었는지 알아 볼 만한 자료가 포함되어 있지 않으니 검사 및 사법경찰관 작성의 김철훈에 대한 각 진술조서는 " 본인 명의의 사임서는 피고인1이원심공동피고인에게 지시하여 작성한 것이고 본인이 승락한 바 없다" 는 취지일 뿐 피고인1의원심공동피고인에 대한 구체적인 지시내용이 어떠하였는지는 모른다(위증 피의사건 수사기록 제98정)는 것이므로 이상의 각 증거는 피고인1이 사임서의 위조행위를 지시하였다는 범죄사실을 인정할 증거로 쓰여질 수는 없는 것이고 다만 검사의원심공동피고인에 대한 진술조서에는 위 공소사실에 부합된다고 보여지는 내용을 일부 포함하고 있으나 이와 같이피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판정에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이 아니면 설사 공판정에서 피고인이 그 성립을 인정하여도 이를 증거로 함에 동의한 것이 아닌 이상 증거로 할 수 없다 할 것인데 기록에 의하면, 피고인1은 위 진술조서를 증거로 함에 부동의 한다고 말하고 있고(공판기록 제17정) 원진술자인원심공동피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 흔적도 없음으로 위 진술조서는 증거능력이 없다 할 것이다.

따라서 원심판결에는 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 위 증거들만으로 공소사실을 인정한 채증법칙위배의 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 논지는 이유있다.

(2) 검사의 상고이유에 대하여,

원심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 공소사실에 부합하는 듯한 소론의 증거는 그 설시와 같은 이유로 믿을 수 없다 하고 달리 피고인들이 이 사건 압류물을 매각함에 있어 그 압류된 정을 알았다고 인정할만한 증거가 없다 하여 피고인들에 대한 공무상 표시무효부분을 무죄로 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 원심판결중 피고인1에 대한 유죄부분을 파기하여 원심법원에 환송하고 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철