대법원 83도1632 (1983.08.23)

기소후 수사관에 의하여 모집된 증거의 신빙성

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 이범렬

【원심판결】 서울고등법원 1983.5.7 선고 83노276 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인들의 변호인 변호사 이범렬의 상고이유 제2, 3점을 함께 모아 살펴본다.

1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인 1의 이 법정에서의 1982.8.5 변호인 접견시 판시 범행사실을 시인하였다는 취지의 진술, 검사작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 기재, 의사 ○○○ 작성의 ○○○에 대한 감정서 중 판시 사인에 부합하는 감정기재, 압수된 면사 끈 각 1점(서울지방검찰청 의정부지청 82년 압 제960호 증 제9, 10호) 과도 1개 (같은 증 제11호)의 각 현존 등을 종합하여 피고인 등이 공동하여 1982.6.23. 21:00경 의정부시에 있는 피고인 1의 집앞에서 서로 만나 같은 동 432에 있는 ○○○의 집앞까지 걸어 가던중 피해자 ○○○(여.19세)가 학교수업을 마치고 귀가하는 것을 발견하고 피고인 1이 동녀에게 사귀어 보자고 하면서 같이 가자고 하였으나 동녀가 대답을 하지 않고 동 피고인의 집쪽으로 걸어가자 동녀의 뒤를 따라 가다가 그 부근에 있는 ○○○의 집앞에서 피고인 1이 동녀의 팔을 잡자 동녀가 소리를 지르므로 동 피고인은 동녀의 입을 틀어막고 피고인 2는 동녀의 목을 조르고 피고인 3은 다리를 잡는 순간 동녀가 정신을 잃고 쓰러지므로 동녀가 소생하면 피고인들의 얼굴을 알고 있으므로 처벌을 받을 것이 두려운 나머지 동녀를 살해할 것을 결의하고 피고인 1은 그 부근에 있는 동 피고인의 집에 가서 길이 17.4cm의 과도를 들고 나온 후 피고인 1은 동녀의 등을 받쳐 업고 피고인 3은 오른쪽 다리를 들고 피고인 2는 왼쪽다리를 들고 동녀의 가방을 든 채 위 같은 동 432에 있는 ○○○의 집뒤 축대밑에 동녀를 옮겨 놓고 강간을 하기 위하여 피고인 1은 위 과도로 동녀의 상의를 찢어 버리고 피고인 2는 치마를 벗기고 팬티를 발목까지 내렸으나 동녀가 정신을 차리지 못하자 강간할 것을 포기하면서 피고인 2가 위 과도로 동녀의 목을 10여회 찌르고 계속하여 피고인 3, 피고인 1의 순으로 각 수회 동녀의 목을 찔러 좌경부자절창으로 인한 실혈로 그 시경 사망에 이르게 하여 동녀를 살해하고 피고인 3은 상피고인들이 위 ○○○의 옷을 벗기고 있을 때 항거불능상태에 있는 동녀의 가방을 뒤져 그 속에 있던 지갑속에서 금 1,400원을 강취한 사실 등을 인정한 제1심 판결을 유지하고 피고인 2가 내세우는 부재증명에 부합하는 제1심증인 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○ 및 참고인 ○○○(조서상 ○○○으로 되어 있다 이하 같다)의 경찰 또는 제1심법정에서의 진술기재 등을 믿을 수 없다고 배척하면서 다음과 같이 판시하였다.

2. 위 ○○○의 경찰 및 제1심 법정에서의 각 진술기재에 의하면 동녀는 주거지인 경남 하동군 적량면 동산리에서 꽃단이 상회라는 상호로 구멍가게를 경영하고 있으며 피고인 2가 1982.5. 경 주거지 부근인 경전선의 터널 보수공사 기간 중 그 형인 공소외 1과 함께 인부로서 일을 할 때 거래를 한 바 있어 잘 알고 있는 터인데 동년 6.22경 낯모르는 친구와 함께 일자리를 구한다고 내려와 위 가게에 들려 하동읍 거주 ○○○과 술을 마신 후 위 가게에서 잠을 잤고 다음날인 같은 달 23일 21:00경에도 다시 잠자리를 청하기에 거절한 바 있었는데 이와 같은 사실은 그날 6.23이 음력 5.3로서 동녀의 시조부 제삿날이었던 까닭에 잘 기억하고 있으며 제1심 법정에서 이 사건으로 증언을 하고 나서 집에 돌아가 외상장부를 보니 위 ○○○이가 외상술을 마신 날짜가 그 해 6.22로 적혀 있기에 법정증언 중 날짜의 지적이 틀림없음을 확인까지 하였다는 것이나 동녀의 남편인 ○○○의 경찰에서의 진술기재에 의하면 동녀의 시조부 제삿날이 위와 같음을 인정할 수 있지만 위 제삿날과 피고인 2를 관련지어 기억나는 근거로서 당일 피고인 2가 재차 잠자리를 청하러 와 있을 때 공소외 ○○○이가 위 가게에 찾아오는 것을 보고 동인과 만나면 쉽게 갈 것 같지가 않아 잠시 있다 들어오라는 손짓 신호를 보내고 피고인 2가 돌아간 후 동인이 가게에서 잠을 잤고 자정이 넘어 제삿밥을 먹었다고 진술하고 있으나 이점은 동 ○○○의 경찰에서의 진술기재 중 그날은 하동터널공사가 끝나 다음 공사장인 양보로 공사자재를 옮겨 놓은 날인 6월 27, 8일경이었고 밤 10시경 위 가게에 들려 잠을 자다 위 ○○○의 시어머니가 밤 12시경 밥을 주어 먹었다는 진술과 어긋나고 차려주어 먹었다는 밥이 제삿밥이었음을 단정할만한 자료를 동인의 위 진술기재 가운데 찾아볼 수 없으며 원심증인 ○○○, 동 ○○○의 경찰 및 제1심 법정에서의 각 관계 진술기재와 참고인 ○○○의 경찰에서의 진술기재를 종합해보면 피고인 2가 친구 ○○○과 함께 일자리를 알아보고자 하동에 내려가 전에 공사장에서 같이 일을 한바 있는 ○○○을 우연히 만나 하동읍에 나가 하수도 공사장 등지의 일자리를 같이 알아본 후 15:00경 위 꽃단이 가게에 함께 들려 ○○○이가 사주는 막걸리를 마셨고 이후 ○○○이도 만나 그가 받아주는 소주 2병을 나누어 마신 사실을 인정할 수 있는데 위 ○○○은 시종일관 위 날짜를 1982.6.22이라고 단정하면서 그 근거로서 그 날은 하동읍의 장날인데 동인이 기르던 개를 10,000원에 팔아 위 가게의 외상값 7,000원을 갚은 기억을 토대로 한다 하고 이 사건으로 제1심 법정에 증언을 하러 올라오기 전에 위 가게에 들러 비치된 외상장부를 보고 날짜를 확인하였다는 것이고 위 ○○○이도 위 가게에서 외상술을 먹은 것은 한번 뿐이고 다만 날짜를 자세히 알 수 없어 역시 외상장부를 보니 6.22로 적혀있기에 피고인 2를 만나 술을 마신 날짜를 그날로 알고 있다는 것이나 위 ○○○이 피고인 2를 만나 술을 마신 날짜를 확인코저 외상장부를 보러갔을 때 장부중 동인에 관한 기재부분은 없어져 있어 ○○○에게 문의하자 외상값이 정리되었으므로 없었다고 말하였다는 것이고 ○○○이가 피고인 2와 외상술을 마신 날짜가 6.22로 되어 있다기에 자신이 피고인 2와 술 마신 날짜도 그런줄 알았다는 것이며 위 장 삼만도 혹시 이 사건으로 증언을 서게될 것에 대비하여 장부를 확인한바 6.21 및 6.22 두번에 걸쳐 외상술을 마신 것으로 되어 있었으나 동인이 외상을 할 때마다 장부를 확인해온 바는 없었지만 피고인 2와 술을 마신 다음날 터널공사의 인건비로서 동인이 받을 돈중에서 이전의 외상술값까지 합친 합계 금 5,000원 정도를 현장 감독인 ○○○ 부장이 따로 공제하여 위 ○○○에게 계산하였을 것이라고 진술하고 있어 위 터널공사기간중 계속적인 외상거래가 있었던 것으로 보여 위 외상장부에 기재된 바의 6.22 ○○○이가 외상술을 마신 것이 반드시 피고인 2와 술을 마신 것으로 단정하기 어렵고 또한 위 ○○○도 제1심법정에서의 증언 이후 수사기관의 조사시에 피고인 2가 당일 누구와 술을 마셨는지를 명확히 지적하지 못하고 있는 터이며 더구나 제1심에서 증언을 하고 내려간 다음날 외상장부를 들춰보니 ○○○의 외상일자가 6.22로 적혀있어 자신의 법정증언이 틀림없었다는 반가움에 "피고인 2 하고"를 ○○○ 이름 앞에 첨가 기재해 두었다는 것이고 보면 제삿날짜와 외상장부를 토대로 한 동녀의 진술기재에는 신빙성이 의심되며 아울러 위 외상장부와 ○○○의 말을 날짜확인의 근거로 하는 ○○○, ○○○의 각 관계 진술기재도 다음에서 인정하는 제반사실관계에 비추어 이를 믿지 아니하는 바이며 한편 수사기록에 편철된 철도 터널공사관계 공문의 각 기재에 의하면 경전선의 횡천, 하동간 하동터널의 보강 및 방수공사는 1982.5.14 착공되어 동년 6.24 준공예정이었고 양보, 횡천간 횡천터널 방수공사는 동년 6.5 착공되어 동년 6.30 준공예정이었는바 위 두가지 공사는 쌍합특수양회공사라는 업체에서 모두 하도급받아 시공하였고 각기 준공예정기일 보다 빨리 완공되어 위 공사구간의 열차서행운전명령이 철도당국에 의하여 동년 6.28자로 해제된 사실 및 이어서 양보, 횡천간감당 제1터널의 방수공사가 같은 업체에 의해 동년 6.28부터 7.10까지 공사기간이 예정되었으나 서행운전명령이 동년 7.1자로 발령되어 그날부터 공사가 진행되어 공기를 앞당겨 동월 7일경 완공된 사실을 각 인정할 수 있는바 위 공사장에 인부로서 일한 바 있는 ○○○, ○○○ 인부식당을 운영한 ○○○ 등이 위 인정의 공사경과에 근거하여 각기 경찰에서 참고인으로 진술한 바에 의하면 위 횡천터널 및 하동터널 방수공사가 최종적으로 마무리되어 다음 공사장 소인 양보소재 감당 제1터널 공사장으로 공사자재를 옮기고 있을 무렵 피고인 2가 ○○○을 데리고 일자리를 구하러 내려왔던 사실을 인정할 수 있고 ○○○의 형인 ○○○의 경찰에서의 진술기재에 의하면 하동읍의 장날은 매달 2, 7, 12, 17, 22, 27 열리는데 ○○○이 1982.6.2 장날에 개 두마리를 구입하였다가 그중 한마리를 형에게 부탁하여 6.27 장날에 처분한 사실 및 피고인 2가 일자리를 구하지 못하고 돌아갈 차비가 없게 되자 차고 있던 손목시계를 위 ○○○에게 맡기고 돈 금 10,000원을 빌린 사실을 각 인정할 수 있으며 한편 원심증인 ○○○, ○○○, ○○○의 날짜 관계를 제외한 각 진술기재 부분과 참고인 ○○○, 공소외 2의 경찰에서의 각 진술기재 및 수사기록에 편철된 즉결심판서의 기재를 종합해 보면 피고인 2는 ○○○과 기차를 타고 하동에 내려와 첫날은 위 꽃단이 가게에서 다음날은 하동읍 소재 ○○○의 집에서 잠을 잔 후 ○○○과 헤어져 하동을 떠나 의정부시로 돌아와 친구 공소외 2를 만난 바도 있고 그날 밤 24:00경 의정부시 소재 술집 팽고팽고 종업원 ○○○에게서 소주 한병을 빼앗아 마신 바도 있으며 1982.7.1. 22:30경 피고인 3과 함께 환각제를 복용한 혐의로 입건되어 동월 2일 서울지방법원 의정부지원에서 구류 10일에 처하는 즉결심판을 받은 사실을 인정할 수 있고 끝으로 제1심 및 원심증인 ○○○의 경찰진술조서의 기재에 의하면 동인은 1982.6.26. 13:00경 의정부시 의정부 3동 소재 함흥냉면집앞 노상에서 피고인 2와 공소외 2에게 차고 있던 시티즌 손목시계를 갈취당한 사실을 인정할 수 있고 동인은 경찰에서 참고인으로 조사받을 때에는 갈취당한 일자를 처음에는 1982.6. 일자불상으로 이후 1982.6.25로 진술해 왔으나 이건 살인사건과 관련하여 명확한 일시의 조사가 요청되자 동인은 이 사건 당시 의정부시 소재 경민고등학교 2년 재학생으로서 세인을 놀라게 한 1982.6.23 밤 의정부시 신곡동에서 발생한 이 사건 피해자 ○○○ 피살사건을 익히 들어 알고 있던 차 그 며칠 후 교련이 있었고 학과가 일찍 끝난 토요일인 동월 26일 오후 집에 들렀다 나가는 길에 손목시계를 갈취당하였던 사정을 기억에 따라 진술한 바가 있어 그렇다면 위에서 인정한 여러 사실관계를 종합하여 피고인 2의 이건 살인사건에 즈음한 하동지방의 왕래에 관련된 행적을 따져 보면 동 피고인은 1982.6.26 공소외 2와 일자리를 구하러 하동에 내려가자고 상의를 하다가 동일 13:00경 우연히 마주친 국민학교 후배 ○○○의 손목시계를 갈취한 다음 공소외 2와 일단 헤어졌다가 17:30경 ○○○, 공소외 2 3인이 만나 술을 마시고 그 길로 ○○○과 의정부시를 기차로 출발 서울로 나와 23:30발 하동행 기차를 타고 내려가 6.27. 08:00경 하동에 도착하여 전에 일을 한바 있는 하동군 적량면 소재 터널공사장에 찾아갔으나 공사가 이미 끝나 마무리중이었으므로 ○○○의 안내로 하동읍내에 들어가 다른 일자리를 알아보다가 돌아와 ○○○ 경영의 꽃단이 가게에서 술을 마시고 일박하고 6.28 하루를 하동에서 소일한 후 ○○○의 집에서 잠을 자고 6.29 ○○○과 헤어진 다음 ○○○에게 위 ○○○로부터 빼앗아 차고있던 손목시계를 맡기고 차비를 마련하여 당일 20:20발 상행열차편으로 하동을 떠나 서울을 거쳐 6.30 오전중 의정부시에 도착하여 다음날인 7.1 환각제복용으로 즉결심판에 회부되어 구류처분을 받은 바 있음을 알 수 있은 즉 그 이전인 6.22경 하동에 내려가 있었다는 동 피고인의 부재증명의 주장은 근거없는 것이라 할 것이다.

3. 그러나 원심의 이와 같은 판시는 채증법칙에 위반하여 논리와 경험에 반하는 증거판단을 함으로써 그 이유를 갖추지 아니하였거나 이유에 모순이 있다는 비난을 면할 길이 없다.

(1) 먼저 원심이 피고인 2의 부재증명을 배척하는 자료로 한 여러 증인 등의 증언은 그 신빙성이 지극히 의심스럽다고 하지 않을 수 없다. 즉 원심이 드는 주로 경찰에서의 각 진술기재라는 것은 경찰이 이 사건을 송치하여 검사에 의해서 공소가 제기되고 제1심의 증거조사 과정에서 피고인 2의 부재증명이 거의 성립되었다고 보여진 다음 경찰에 의하여 수집된 자료라는 점에서 그 신빙성에 의문을 제기하지 않을 수 없다.

당초 피고인 2는 이 사건 살인혐의로 경찰의 조사를 받게되자 범행을 부인하면서 1982.6.23 즉 살인사건이 일어난 날을 전후하여 피고인은 경상남도 하동에 있었으며 그 사건 당일밤에는 위 ○○○가 경영하는 꽃단이 집에서 그집 제사밥을 얻어먹은 일이 있다고 부재증명을 내세웠던 바 제1심에서는 위 ○○○를 1982.10.15 의 그 제2회 공판기일에, 1982.6.23을 전후한 피고인 2의 행적에 관련이 있다고 피고인이 내세우는 ○○○을 1982.11.5의 그 제3차 공판기일에, ○○○을 1982.11.26의 그 제4차 공판기일에, ○○○을 1982.12.17 그 제5차 공판기일에, 각 증인으로 환문한 바 위 ○○○는 "1982년 음력 5월 3일(양력으로는 1982.6.23이다) 이 증인 시할아버지 제삿날인데 그 전날 피고인 2가 그의 친구와 함께 증인집에서 자고 갔으며 제삿날 밤에 다시 왔으나 그 날은 자지 않고 하동의 대완이라는 사람의 집으로 간 일이 있다" 위 ○○○은 "1982.6.22 하동장날 개 한마리를 팔아 꽃단이집 외상술값을 갚으러 갔다가 그 집에서 그의 친구와 함께 있는 피고인 2를 만난 일이 있으며 그 다음날 밤 피고인 2가 증인집에 와서 ○○○가 그 날은 제사를 모시기 때문에 재워줄 수 없다고 해서 찾아왔다고 말하였고 그 다음날인 24일 저녁 증인의 형인 ○○○을 만났더니 피고인 2가 시계를 맡기고 금 10,000원을 빌려 서울에 갈 여비를 마련하였다고 말하였으며 증인이 이와 같이 날짜를 기억하는 것은 하동읍의 장날이 매 2, 7일에 서는 5일장(매월 2. 7. 12. 17. 22. 27일 열린다는 뜻인 것 같다)인데 증인이 피고인 2를 만난 것이 22일 장날이었고 피고인 2와 같이 공사장에 갔다가 그 날은 ○○○의 집에서 잤고 그 다음날 아침 ○○○의 집에서 아침을 먹는 피고인 2를 보았는데 그 다음날이 반상회날 이었기 때문이다" 위 ○○○은 "1982.6.21 저녁 피고인 2와 같이 일자리를 구하러 하동에 가서 22일과 23일을 함께 자고 같이 있다가 헤어져 혼자 의정부로 돌아왔는데 ○○○이 네가 하동에 내려간 이틀 뒤인 6.23에 직장을 그만 두었다고 해서 하동에 내려간 날을 정확히 기억하고 있다" 위 ○○○은 "증인은 1982.5.28부터 같은 해 6.23까지 의정부시 의정부 1동에 있는 유흥음식점 화성의 종업원으로 근무한 일이 있는데 1982.6.21 ○○○이 친구와 같이 일자리를 구하러 하동에 간다고 한 일이 있으며 얼마후 ○○○을 다시 만났을 때 네가 일자리 구하러 떠난지 이틀 후에 직장을 그만 두었다고 예기한 일이 있는데 증인이 위 화성을 그만 둔 날이 1982.6.23인 것은 화성에 확인한 바 틀림이 없다"고 각 증언하였는바, 경찰에서는 그 후 같은 해 10.30 한차례 11.9의 두차례 11.10 한차례등 계 네차례에 걸쳐 위 ○○○를 조사하여 위 같은 해 11.9의 제3회 진술조서 작성시에 비로소 동인으로부터 피고인 2가 증인 집에 와서 잠을 자고 간 일은 있으나 그 날짜는 확실히 모르겠다는 등의 진술을 받아 이 제1회에서 제4회의 각 진술조서를 제1심의 제5차 공판기일에 증거로 제시하였고 위 ○○○에 대하여도 1982.11.10 진술조서를 작성하여 역시 1982.11.5 이 사건의 제1심법정에서 한 증언내용 중 피고인 2와 같이 술을 먹고 궁전다방에서 커피를 마신 것은 모두 사실인데 그 날짜만은 1982.6.22인지 아니면 같은 해 6.27인지 확실하지 않은데 6.22 피고인 2와 술을 먹었다고 한 것은 틀린다는 등의 진술을 받아 이를 제1심의 제4차 공판기일에 증거로 제시하였으며 한편 원심거시의 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○ 등에 대하여서도 제1심에서 피고인 2의 부재증명이 제시된 이후인 1982.11.8 같은 해 11.9, 같은 해 11.11, 같은 해 11.9, 같은 해 11.10에 순차로 참고인 조사를 하여 위 ○○○으로부터는 "하동터널공사가 끝나 다음 공사장인 양보, 감당 터널공사장으로 기재를 운반한 1982.6.27이나 6.28에 피고인 2를 꽃단이 집(조서상으로는 라면집이라고 진술하고 있으나 꽃단이 집을 지칭하는 것임이 명백하다)에서 만났는데 그날밤 10시경 그 집으로 다시 들어가려고 하니까 그 집 아주머니가 손짓으로 조금 있다 들어오라고 하기에 처음에는 영문을 몰랐으나 나중에 알고 보니 피고인 2를 보낸 후에 들어오라고 한 것을 알았으며 그날밤 그 집에서 잠을 자다 밤 12시내지 밤 1시경 그 집 할머니가 밥을 주길래 먹었다"는 진술을 위 ○○○으로부터는 "쌍합과 횡천 터널공사가 같은 무렵 끝나 다음 작업장소인양보로 자재를 옮긴 무렵인 1982.6.27이나 6.28경 작업현장에서 ○○○과 ○○○을 만났는데 ○○○이 개를 팔아 외상값을 갚으러 왔다고 말하였다"는 진술을, 위 ○○○으로부터는 "1982.6 일자불상경 피고인 2와 그와 같이 의정부에서 온 사람 셋이 꽃단이 집에서 외상술을 먹었고 그 다음날 피고인 2를 집에서 재워주었는데 증인이 낚시를 하던 다음날 공사장 이부장으로부터 인건비를 계산받아 꽃단이 집에 가서 피고인 2를 만나 술을 먹었으며 꽃단이 집 외상장부에 증인의 외상먹은 날이 그 해 6.21과 6.22로 기재되어 있어 증인이 피고인 2와 술을 먹은 날은 6.22이고 증인 집에서 그를 재워준 날은 6.23로 알았는데 지금 생각해 보니 낚시 갔던 날 인건비 받으러 갔던 날 피고인 2가 자고 간 날이 1982.6.21,22,23인지 아닌지 기억이 나지 않고 확실한 날짜를 알 수가 없다"는 요지의 진술을 위 ○○○으로부터는 "1982.6.27 동생 ○○○의 개 한 마리를 하동장에서 금 10,000원에 팔아준 일이 있다"는 진술을 각 받아 그들에 대한진술조서를 제1심의 제4차 공판기일에 증거로 제시하였다.

(2) 공소가 제기된 이후 수사관에 의하여 수집된 증거가 위법한 절차에 의하여 수집된 증거라고 할 수도 없고 증거금지의 관념이나 증거배제의 원칙상 반드시 이를 위법이라고 단정할 수는 없다고 하더라도 결코 바람직스러운 것이 아닐 뿐더러 그에 의하여 수집된 증거의 신빙성에는 적지 않은 의혹이 있다고 하지 않을 수 없다. 형사소송에 있어서의 실체적 진실주의와 자유심증주의를 관철할 때 어떠한 경로나 어떠한 방법에 의하여 수집된 증거라도 증거가 될 수 있다고 할 것이나 반면 인권의 보장과 당사자주의라는 입장에서 볼 때 법률이 증거방법에 관하여 설정한 제한범위에는 속하지 않는다고 하더라도 공소가 제기된 이후 수사관에 의하여 일방적으로 수집된 증거에는 스스로 어떤 제약이 있다고 하지 않을 수 없다. 물론 공익기관으로서의 수사관이 공소의 유지를 위하여 공소가 제기된 이후에 있어서도 계속하여 증거의 수집 등 수사활동을 전개함을 결코 나무랄 수만은 없으나 그러나 이와 같은 소박한 생각은 형사소송이 추구하는 이상의 양면성과 현행 형사소송법의 소송구조로 볼 때 결코 바람직스러운 것이 되지 못함은 재론의 여지가 없는 것이다. 하물며 실체적 진실의 발견을 외면한 채 송치, 기소된 피고인이 진범인이라는 아집에 집착한 나머지 이 사건의 경우와 같이 피고인에 유리한 증언을 한 증인을 법정외에서 추궁하여 법정에서의 증언을 번복하게 하는 따위의 증거의 수집은 공정한 수사권의 행사라고는 할 수가 없을 뿐만 아니라 그와 같은 경로에 의하여 수집된 증거는 신빙성 또한 상대적으로 희박하다고 할 수 밖에 없다.

일건기록상 제1심에서의 증언을 비롯하여 수사관서에서의 진술 등 1982.6.23을 전후한 피고인 2의 행적에 관한 위 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○ 등의 증언은 이로가 정연하고 그 적확한 근거를 제시하고 있어 상당히 신빙성이 높다고 보여지는 것이었는데 전항 적시와 같은 경로로 작성된 각 진술조서에는 날짜부분에 기억이 없다는 등으로 바뀌고 있으나 이 증언내용의 분석은 차치하고라도 그 신빙성이 극히 의심스러움은 경험이나 논리상 당연한 것이라고 하겠다.

(3) 원심이 피고인 2가 꽃단이 집에서 ○○○, ○○○을 만난 날이 1982.6.27이나 6.28이라는 근거로 내세우는 경전선의 이 사건 터널공사 일정을 기록에 나타난 여러 자료에 의하여 살펴보면 양보, 하동간 감당 제1터널 및 하동터널공사는 1982.5.12 착공되어 1982.7.8 완공되었으며 양보, 횡천간 횡천터널공사는 1982.6.4 착공되어 1982.6.30 완공되었고 횡천, 하동간 쌍합터널공사는 1982.5.14 착공되어 1982.6.22 완공되었음이 명백한바 그렇다면 이 공사중 횡천, 하동간 터널공사가 완공되어 공사자재 운반을 하였다는 날은 공사가 준공한 6.22이거나 그 다음날인 6.23이 되어야 할 것이고 이 날을 6.27이거나 6.28이라고 한 것은 개별적 준공일자를 조사하지 아니하고 서행운전명령 및 해제에 관한 지시와 예산집행관계문서만에 의하여 터널공사 준공기일을 확정한 사실에 어긋나는 공사 준공기일에 위 ○○○, ○○○, ○○○ 등이 그 날짜를 맞춘 것이라고 볼 수 밖에 없고 원심판시 역시 자료의 총체적 검토없이 열차서행운전 및 그 해제에 관한 철도청공문만에 의하여 공사일정을 위 ○○○, ○○○, ○○○ 등의 진술에 맞춰 단정한 잘못에 기인된다고 보여진다.

(4) 한편 위 ○○○은 1982.6.27 동생 ○○○의 부탁으로 그의 개 한마리를 하동장에서 팔아준 일이 있는데 그 날이 매월 2, 7, 12, 17, 22, 27에 열리는 하동장날인 6.27이기 때문에 그 날짜를 기억하고 있다고 진술하고 있으나 그 자신의 진술에 의하더라도 ○○○은 1982.6.2 하동장에서 개 두마리를 사서 약 20일 키우다가 그 중 한마리를 하동장날에 팔았으므로 그 날을 기억한다고 하고 있으나 6.2에 사서 20일쯤 키우다가 팔았다면 6.27보다는 6.22이 보다 가깝고 정확하며 이6.22 역시 하동장날이므로 위 ○○○의 진술만에 의하여 ○○○의 증언을 배척하거나 또는 피고인 2가 ○○○을 꽃단이 집에서 만난 날을 1982.6.27과 6.28이라고 단정할 수는 없다 할 것이다.

(5) 일건기록상 꽃단이 집을 경영하는 ○○○의 시할아버지 제삿날이 음력 5.3(양력으로 6.23)이고 이날 ○○○의 남편으로서 진주보선사무소 하동보선분소에 근무하고 있는 ○○○이 근무처의 숙직으로 제사참례를 하지 못하였으며 ○○○이 꽃단이 집에서 피고인 2와 외상술을 마신 일이 있고 꽃단이집 외상장부상 ○○○의 외상일자가 1982.6.21과 6.22로 기재되어 있는 사실은 명백한 사실인바 이와 같은 사실에 의하여도 피고인이 1982.6.23 경상남도 하동군 동산면 계동에 있는 꽃단이 집 주변을 배회하고 있었다는 부재증명은 충분히 뒷받침된다고 할 것일 뿐만 아니라 피고인 2는 별건으로 경찰에 연행되어 이 사건 ○○○ 살인혐의에 대한 추궁을 받자 범행을 부인하면서 사건발생 당일에는 경상남도 하동에 있는 ○○○의 집에 있었고 그날이 그 집 제삿날이라고 알리바이를 내세웠는바(일건기록에 의하면 의정부경찰서 수사관은 피고인의 진술에 따라 위 ○○○를 비롯하여 관계인 등을 조사하여 그 진술조서를 작성한 것으로 인정되는데 이들 조서가 증거로 제시되지 않음은 물론 기록에 편철조차 되어 있지 않아 이와 같은 점은 모든 수집자료를 제시하여 피고인 및 변호인에게 열람의 기회를 주어야 한다는 입장이 아니더라도 실체적 진실과 진범인을 추구하여야 하는 공정한 수사관으로서는 지양되어야 할 문제이다)이는 위 ○○○ 등이 제1심 법정에서 그와 같은 취지의 증언을 하기 약 2개월 전으로서 피고인과 ○○○와의 관계, 의정부와 하동과의 거리 및 피고인이 경찰에 의하여 구금상태에 있었다는 정황을 모아 볼 때 상당한 신빙성이 있는 것이라고 할 것임에도 불구하고 원심이 위 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○ 등의 진술에 의하여 혹은 ○○○의 진술은 신빙성이 없다 혹은 ○○○의 꽃단이 집 외상날짜가 1982.6.21과 6.22 이틀로 기재되어 있어 위 터널공사기간 중 계속적인 외상거래가 있었던 것으로 보여 위 외상장부에 기재된 6.22에 ○○○이 피고인 2와 같이 외상술을 마신 것으로 단정하기 어렵다 혹은 ○○○이 밤 10시경 꽃단이 집에 들려 잠을 자다가 밤 12시경 밥을 주어 먹었다는 밥이 제삿밥이었음을 단정할만한 자료를 동인의 위 진술기재 가운데 찾아볼 수 없다는 등의 수긍할 수 없는 이유를 들어 이를 배척할 조치는 논리와 경험에 반하는 것임이 명백하다고 하겠다.

(6) 다음 제1심 및 원심증인 ○○○의 1982.6.26. 13:00경 의정부시 의정부3동에 있는 함흥냉면집앞 노상에서 피고인 2와 공소외 2로부터 손목시계 1개를 갈취당하였다는 진술에 관하여 살펴보면 이 사실은 제1심 판시 3의 (나) 사실로서 피고인 2가 ○○○에게 금 10,000원을 빌리고 맡겠다는 시계가 바로 이 시계이므로 결국 피고인이 하동에서 ○○○에게 시계를 맡긴 날짜는 1982.6.26 이후일 수밖에 없어 피고인 주장의 부재증명은 허무러질 수밖에 없다고 할 것이나 일건 기록에 의하여 이 사건 수사과정을 보면 원심판결에서도 밝힌바와 같이 의정부경찰서의 수사경찰관이 별건으로 피고인 2를 연행하여 이 사건 ○○○ 살해사실을 피고인에게 추궁하자 피고인은 범행을 부인하면서 사건당일을 전후한 피고인의 경상남도 하동에서의 행적을 내세움으로써 비로소 이 시계 갈취사실을 인지하여 위 ○○○을 조사하게 된 것이며 그에 따라 ○○○은 당초 시계를 갈취당하였다는 날짜를 1982.6.25이라고 하였다가 제1심법정의 증언에 이르러 여러가지 이유를 들어 1982.6.26이 맞는다고 진술을 변경하기에 이른 사정에 위 피고인의 부재증명에 관한 여러 자료를 모아 볼 때 위 ○○○의 피해일시에 관한 진술은 신빙성이 희박하다고 하지 않을 수 없다.

(7) 원심이 피고인 2의 부재증명을 배척하는 자료로 한 여러 증거가 이 사건 공소가 제기되고 부재증명에 관한 증거조사가 마쳐진 이후에 경찰에 의하여 작성된 진술조서 등으로 그 신빙성에 의심이 있을 뿐만 아니라 구체적으로 그 내용에 적지 않은 모순이 있다함을 밝힌바 있거니와 그 보다도 위와 같은 원심조치에는 근원적으로 형사소송법상 전문증거와 증거능력의 제한규정에 관한 명문에 위반한 위법이 있다.

형사소송법은 전문증거와 그 증거능력의 제한을 규정하고 있어 사법경찰관작성의 피의자 아닌 자의진술을 기재한 진술조서는 공판기일에 원진술자가 그 성립의 진정함을 인정하거나 또는 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 경우에 한하여 증거로 할 수 있을 따름이며 이 경우의 증거는 그것이 직접증거이거나 간접증거이거나를 가리지 아니하고 또 탄핵증거이거나 그 어떠한 증거이라도 이를 달리할 근거나 이유가 없는 것인바 일건 기록에 의하면 원심이 피고인 2의 부재증명을 배척하는데 그 자료로 한 위 사법경찰관작성의 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○ 등에 대한 각 진술조서는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였을 뿐만 아니라 또 원진술자 등의 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 바도 없음이 명백한바, 그렇다면 위 각 진술조서는 이를 증거로 할 수 없는 것이므로 원심은 우선 이 점에서도 도저히 파기를 면할 수가 없다고 할 것이다.

2. 피고인 등의 자백은 논리와 경험에 반하여 신빙성이 없다.

(1) 일건기록에 의하면 1982.6.23 이 사건 ○○○ 살해사건이 발생한 후관할 의정부경찰서 수사진은 전연 범죄수사의 단서를 잡지 못하여 급기야는 사건발생 26일이 경과한 그 해 7.20에 이르러 현상금을 걸고 공개수사를 펴오는 과정에서 우범자로 내사를 하다가 혐의점을 발견하지 못하였다는 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2 등을 각각 별건으로 연행하여 ○○○ 살해사실을 추궁하게 되었는바 당초 피고인 등은 한결같이 범행사실을 부인하다가 피고인 3이 1982.7.28 피고인 1이 같은 해 7.29 피고인 2가 같은 해 8.3에 이르러 각 범행사실을 자백하기 시작하였고 그 각 자백내용에 있어서도 범행의 수단, 방법 및 경위 등과 범행에 사용한 흉기의 출처 등에 관하여 그 진술이 서로 틀려 일치하지 아니하다가 여러 우여곡절을 거쳐 제1심 판시와 같은 일치된 자백을 하게 되었는데 그 범행의 경위를 보면 1982.6.23. 21:00경 의정부시 신곡동 432 ○○○의 집앞 길에서 피해자 ○○○를 만나 피고인 1이 먼저 사귀어 보자고 하면서 같이 가자고 하였으나 동녀가 아무 대답도 하지 않고 걸어감으로 동녀의 뒤를 따라 가다가 같은동에 있는 ○○○의 집앞에서 피고인 1이 동녀의 팔을 잡자 동녀가 소리를 지르므로 피고인 1은 동녀의 입을 틀어막고 피고인 2는 동녀의 목을 조르고 피고인 3은 동녀의 다리를 잡아 동녀가 정신을 잃고 쓰러지므로 피고인 1이 동녀의 등을 받쳐 업고 피고인 3은 동녀의 오른쪽다리 피고인 2는 왼쪽다리를 각 들고 피고인 2가 동녀의 가방을 들어 같은동 ○○○의 집뒤에 있는 축대 밑에 옮겨 눕혀 놓고 강간을 하려고 피고인 1은 ○○○의 상의를 벗기려 하였으나 잘 벗겨지지 아니하여 집에서 갖어온 칼로 상의와 속내의를 째고 브래지어를 잡아당겨 뜯어내고 피고인 2는 치마를 벗기고 팬티를 발목까지 내렸으나 동녀가 깨어나지 아니하여 동녀가 정신을 차리면 피고인들의 얼굴을 알고 있어 처벌을 받을 수 있으므로 동녀를 살해하기로 마음먹고 먼저 피고인 2가피고인 1이 갖고온 칼로 ○○○의 목을 여러차례 찌르고 이어 피고인 3, 피고인 1이 차례로 같은 칼로 목부분을 여러차례씩 각 찌르고 난 다음 피고인 2가 주머니에서 꺼내어준 실타레를 피고인 1이 반씩 갈라 매듭을 지어 피고인 2와 피고인 3에게 하나씩 주어 피고인 2는 ○○○의 두발을 묶고 피고인 3은 동녀의 두손을 묶었다는 것이며 한편국립과학수사연구소 의사 김상현 작성의 감정서기재에 의하면 ○○○는 전경부에 2개소, 좌측경부전면에 3개소, 후부에 5개소, 하부에 6개소, 항부에 8개소, 우하악직하에 1개소, 우측경부하단에 2개소, 우상박내측에 1개소 등 총28개소에 자절창상을 입었으며 그 사인은 좌경부자절창(좌경동맥과 좌경정맥절단)으로 인한 실혈사임을 인정할 수 있다.

(2) 위와 같이 피고인 등의 범행경위 등에 관한 자백에 따르면 피고인 등은 각기 여러차례 위 ○○○의 목을 칼로 찔렀다는 것이고 감정결과에 의하면 전경부 등에 총 28개소에 자절창상을 입고 그로 인한 실혈로 ○○○가 사망하였다는 것임에도 불구하고 국립과학수사연구소 감정인 ○○○ 외 1명 작성의 감정서, 사법경찰관작성의 검증조서와 그에 별첨되어 있는 사진 및 피고인 등의 진술 등에 의하면 첫째, 피고인 등이 범행당시 입고 있었다는 옷에서 혈흔을 찾아볼 수 없었고 혈액반응이 나타나지 아니하였으며 둘째, 피고인 등이 칼로 여러 차례 ○○○의 목을 찌르고 피고인 2가 주머니에서 꺼내어 피고인 1에게 건내주고 피고인 1이 이를 반씩 갈라 매듭을 지어 피고인 2와 피고인 3에게 하나씩 주어 피고인 2와 피고인 3은 각기 손과 발을 묶었다는 실타레에도 유혈로 인해 묻었다고 보여지는 피 외에는 아무런 혈흔이 없었고 끝으로 범행에 사용하였다는 칼에서도 혈액반응은 나타나지 아니하였다는 것이므로 이에 비추어 볼 때 피고인 등의 범행경위에 관한 자백은 경험에 반하여 도저히 믿을 수가 없다고 할 수 밖에 없다.

(3) 사람의 목을 28회나 난자하여 살해한 다음 실타레로 양손과 양발목을 묶었다는 점에 관하여 살펴보면 피고인 1은 범행을 자백한 그때부터 줄곧 살해한 다음 묶었다고 진술하고 있는데 반하여 피고인 3과 피고인 2는 처음에는 손발을 묶은 다음 살해하였다고 진술하였다가 뒤에 살해한 다음 묶은 것으로 진술을 바꾸어 결국 이 부분에 관한 피고인 등의 진술은 피고인 등이 각기 여러차례에 걸쳐 칼로 ○○○의 목을 찌른 다음 실타레로 양손과 양발을 묶었다고 일치하게 되었는바 살해한 다음 손발을 묶을 어떤 이유나 사정도 발견하기 어려울 뿐만 아니라 사건당시 17세에서 18세의 미성년자에 지나지 아니하였던 피고인 등으로서는 사람의 목을 여러차례 찔러 살해하고 난 다음 그 손발을 묶었으리라고는 경험상 수긍하기 어렵고 한편 목을 찌르기 전 반항을 억압하기 위하는 등의 이유로 손발을 묶는다는 것도 당초 피고인 등은 ○○○를 강간하기로 하였다는 것이니 이 또한 수긍하기 어렵다고 할 수 밖에 없다.

3. 결국 원심판결은 믿을 수 없는 피고인 등의 자백에 기하여 경험과 논리에 반하는 증거판단으로 채증법칙에 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하고 나아가 그 이유를 갖추지 아니하였거나 이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없고 원심의 이와 같은 위법이 판결에 영향을 미침은 명백한 것이므로 이 점에 관한 상고는 그 이유가 있다고 하겠다.

따라서 원심판결은 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 이점에서 파기를 면치 못하므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창