대법원 83누288 (1983.09.13)

항고소송에 있어서 처분의 적법성에 대한 입증책임

【원고, 피상고인】 임도문

【피고, 상고인】 고령군수

【원심판결】대구고등법원 1983.4.12 선고 82구129 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다(보충상고이유서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).

1. 기록에 의하면, 피고가 원고의 이 사건 건축허가처분을 반려한 주된 이유는 건축부지인 대지의 소유권이 원고에게 있지 아니하고 오히려 피고에게 있다는데에 있으나, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 대지는 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 토지로서 원고 소유로 추정되고 피고 주장과 같이 위 등기가 무효라고 볼만한 증거가 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 원심의 증거취사내용을 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

2. 또 피고의 이 사건 건축허가신청서 반려이유 가운데는 이 사건 토지가 현재 다산시장부지로 사용되고 있으므로 건축허가의 대상이 안된다는 취지도 포함되어 있으나,행정처분이 위법함을 내세워 그 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 적법성에 대한 주장 입증책임은 처분청인 피고에게 있다고 할 것인바, 기록을 살펴보아도 소론 다산시장이 시장법에 의하여 개설된 시장인지의 여부를 알 아무런 자료도 없으려니와 위 시장내에서 자기소유 대지 위에 건축을 하는 것이 건축법 및 같은법시행령이나 기타 법령의 어떠한 건축제한규정에 저촉된다는 것인지 납득할 만한 아무런 주장이 없으므로 피고는 이 사건 반려처분의 적법성을 뒷받침할 만한 주장입증을 다하였다고 볼 수는 없는 것이다.

3. 결국 피고의 이 사건 건축허가반려처분을 위법하다 하여 취소한 원심조치는 정당하고 원심판단에 채증법칙 위반과 재량권 한계일탈에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창