대법원 83도2605 (1983.12.13)

가. 폭력범죄 구성원의 범죄행위에 의 가담과 폭력범죄단체에 의 가입죄의 성부

나. 피고인에 대한 유죄판결 전부를 파기하면서 그러한 취지의 설시를 누락한 위법이 판결에 영향을 미친 것인지 여부

【피 고 인】

【상고인, 피고인】 들 (1) 내지 (7) 피고인들 및 검사((8), (9) 피고인들)

【변 호 인】 변호사 정태원, 정용균, 조대규

【원심판결】광주고등법원 1983.8.25 선고 83노478 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

피고인2,3,4,5,6,7에 대하여는 상고 후의 미결구금일수중 50일씩을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 검사의 상고이유를 판단한다.

가. 피고인8에 대한 부분에 관하여

폭력행위등처벌에관한법률 제4조 위반죄는 처음부터 단체구성원들이 회합하여 폭력범죄단체를 구성하는 경우 뿐 아니라 이미 구성된 단체에 가입함으로써도 성립하는 범죄임은 소론과 같으나,원심판결은 피고인8은 1982.11.3.19:00경 우연히 친구인 피고인6을 따라 전주시 고동 소재경기전 앞까지 나갔다가이 사건 폭력범죄단체의 구성원들의 살인 및 상해죄범행모의에 가담하게 되고 그 실행행위를 분담하기에 이른 사실이 인정될 뿐,그가 이 위 폭력범죄단체 결성에 가담하였거나 그 조직에 가입하였다고 볼 아무런 증거가 없다하고위 범죄모의에 가담하고 실행행위를 하였다 하더라도 그러한 살인 또는 상해죄 등의 공동정범의 죄책을 질뿐 이러한 사실만으로 곧 피고인이화수에게 폭력범죄단체가입죄의 죄책을 지울 수는 없다하여 그 부분의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 인정판단은 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론과 같은 폭력범죄단체가입죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.

나. 피고인9에 대한 부분에 관하여, 원심이 인용하는 제 1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여보면, 피고인9가제1심 공동피고인으로 하여금 범죄행위에 공용케하려는 의도에서 낫 두자루를 제공하였거나, 휴대하도록 방조한 것이라고는보여지지 아니하고 다만제1심 공동피고인이 피고인이 없는 사이에 피고인과 같이 포장마차를 경영하는 여자에게 맡기고 간 것을 뒤늦게 알고제1심 공동피고인에게 돌려준 것일 뿐 달리 흉기 휴대를 방조하였다고 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 방조범에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.

(2) 피고인8,9를 제외한 나머지 피고인들의 상고이유와 피고인1의 변호인 정태원, 피고인5,6,7의 변호인 정용균, 피고인1을 제외한 나머지 피고인들의 변호인(국선) 조규대의 각 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 및 그 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인들(피고인8,9를 제외한)에 대한 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고, 피고인2에 대한 검사작성의 피의자신문조서는 같은 피고인이 제 1심 공판정에서 그 성립과 내용을 인정하였을 뿐 아니라 달리 위 진술이 임의성이 없거나 그 내용이 신빙할 수 없는 것이라고 의심할만한 자료는 발견되지 아니하므로 그 증거능력이 인정된다 할 것이고 또원심판결 및 제 1심판결 이유에 의하면, 제 1심은 피고인임대희에 대한 살인미수의 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하고 폭력범죄단체조직등 나머지 공소사실에 대하여서만 유죄로 인정하고 처단하였던 것을 원심은 위 살인미수의 무죄부분에 대한 검사 항소를 이유있다하여 파기하고 다시 판결함에 있어형사소송법 제364조 제 6항에 의하여 파기한다는 설시의 기재가 없음은 소론과 같으나 원심이 위 살인미수죄와 제1심에서 유죄로 인정한 폭력범죄단체조직등과는형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다하여동법 제 38조 제 1항 제 2호,제50조를 적용하여 가장 중한 죄에 해당하는 살인죄에 정한형에 경합가중하여 징역15년의 단일형으로 처단하고 있음이 명백하므로 결국 동 피고인 부분에 관한 제 1심 판결을 전부 파기하고, 다시 판결한 취지로 볼 것이고 위와 같은 설시 누락이 있다 하여도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 할 수 없다.

그리고 양형부당의 주장에 관하여는 이 사건 범행의 경위, 태양, 결과, 그외 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 보아도 피고인1,2,4에 대한 원심의 형의 양정이 과중하여 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다 할 수 없고,나머지 피고인들에 대하여는 원심에서 징역 10년 이하에 처하여진 이 사건의 경우 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철