대법원 83도2799 (1984.01.24)

가. 군사법 경찰관작성의 실황조사서의 증명력

나. 피고인이 범행을 부인하는 경우 피고인의 경찰조사시의 진술을 내용으로 하는 참고인 진술조서 등의 증거능력

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 황철수

【원심판결】육군고등군법회의 1983.9.13. 선고 83고군형항제139 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 1983.1.8의 국가보안법위반의 점에 대하여,

원심이 인용한 제1심판결 거시증거를 기록에 대조 살펴보면 원심인정의 제1심판시 범죄사실중 1983.1.8자 국가보안법위반의 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 위 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위반, 심리미진의 위법이나국가보안법 제7조 제1항,제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 위 부분에 관한 논지는 이유없다.

2. 1983.1.29의 국가보안법위반의 점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 종합하여 피고인은 1983.1.18 현 소속부대인 제26교육연대 4중대 1소대에 배치되어 교육을 받게되자, 현 남북분단에 책임이 있는 미국때문에 군사훈련을 받고 있으며 통일이 하루빨리 되기 위하여는 북한공산집단이 주장하는 바와 같이 미국이 철수하여야 한다는 생각을 더욱 굳히고 이를 다른 훈련병에게 전파할 목적으로 1983.1.29.12:13경 소속연대에 인접한 제23교육연대 에이(A)동 2층 3중대 화장실 중 동쪽에서 네번째칸에 들어가 용변자세를 취한채 흑색모나미볼펜(증 제1호)으로 마주 보게 된 화장실문에다 제1심판시 범죄사실 2항과 같은 내용의 불온문구를 기재하여 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양, 고무, 동조함으로써 이를 이롭게 한 사실을 인정하여 피고인의 위 소위를국가보안법 제7조 제1항에 의율처단하였다.

그러나 기록에 의하여 원심이 인용하고 있는 증거들의 내용을 살펴보면 군사법경찰관이 작성한 불온 낙서탁본은 그 필적이 피고인의 필적과 상이하다는 육군과학수사연구소근무 감정인 송순호의 필적감정에 비추어 이 사건 공소사실을 뒷받침할 증거가치가 없는 것이고,군사법경찰관이 작성한 실황조사서의 기재는 이 사건 범행현장을 설명하면서 경찰의 의견을기재한 것에 불과하여 이것만으로는 피고인의 위 공소사실을 인정할 자료가 될 수 없고(대법원 1983.6.28. 선고 83도948 판결 참조) 검찰관 작성의 박승재, 최돈국, 박윤규, 정병칠에 대한 진술조서의 각 기재내용과 동인들의 1심 공판정에서의 각 진술내용은 모두 위 실황조사시에 참여한 상황을 진술한 것에 불과하여 역시 이 사건 유죄의 증거가 될 수 없다 할 것이고,검찰관작성의 김동선에 대한 진술조서의 기재내용과 동인의 1심 공판정에서의 진술내용은 피고인의 경찰수사시의 진술을 그 내용으로 하는 것이므로 피고인이 공판정에서 경찰에서의 진술내용을 부인하고 있는 이상 증거능력이 없다 할 것이고 검찰관작성의 이찬의, 장혁철에 대한 진술조서의 각 기재내용과 동인들의 1심 공판정에서의 각 진술내용은1983.1.29.12:30경의 26연대 4중대 2,3소대 훈련병의 복장은 전투복 또는 작업복을 입고 있었다는 것으로서 이건 공소사실을 입증할 자료가 되지 못하고 검찰관작성의 정용구, 김성락, 추명호에 대한 진술조서의 각 기재내용과 동인들의 1심 공판정에서의 각 진술내용은 1983.1.29.12:30경 23교육연대 에이(A)동 2층 3중대 화장실부근에서 3중대 소속 아닌 흰 명찰을 단 전투복차림의 훈련병의 옆모습과 뒷모습을 보았는데 피고인을 대면하여 본 바, 그때 본 훈련병과 같다는 취지로 요약할 수 있는바 위에서 보았다는 상황만으로서는 똑같이 흰명찰(기록에 의하면 피고인의 소속부대인 26교육연대는 흰명찰을 부착했다)을 단 전투복차림의 수많은 훈련병중에서 위 일시, 장소에 있었던 사람이 피고인이라고 단정한다는 것은 우리의 경험칙에 비추어 수긍하기 어려운 것으로서 결국 위 진술내용은 불확실한 사실에 기한 모호하고 추측에 불과한 진술이라고 하여야 할 것이고, 나아가 위 일시, 장소에 피고인이 있었다고 본다 할지라도 위 진술내용만으로는 피고인이 이건 불온문구를 기재하였다고 단정할 수 없어 결국 위 진술내용은 이건 공소사실을 뒷받침할 증거가 되지 못하고 위 공소사실을 자백한 검찰관작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 진술의 임의성은 인정된다 할 것이나 자백의 진술내용, 자백에 이르게 된 경위, 자백과 모순되는 위 필적감정결과 등에 비추어 자백의 진실성과 신빙성이 없다고 할 것이고 이 사건 압수물은 이 사건 공소사실을 입증할 자료가 되지 못한다 할 것이다.

그렇다면 원심은 채증법칙에 위반하여 증거없이 위 공소사실을 인정한 제1심판결을 유지하고 있어 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 결국 원심이 유지한 제1심판결중 1983.1.29의 국가보안법위반의 점에 관한 판단부분은 위법하여 유지될 수 없는바, 원심은 1983.1.29의 국가보안법위반죄와 1983.1.8의 국가보안법위반죄를 실체적 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하여 사건을 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철