대법원 84마7 (1984.04.16)

가처분에 의하여 보전된 임차권으로써 그 가처분 후 경료된 근저당권설정 등기의 말소청구 가부

【재항고인】 윤숙희

【원심판결】부산지방법원 1983.12.5. 83라77 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.

가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 전면적으로 부정되는 것이 아니고, 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생긴다고 할 것이므로 가처분채권자는 피보전권리에 관하여 본안소송에서 승소확정을 받은 경우에 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것인바, 임차권은 목적물의 사용수익을 내용으로 하는 권리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다 할 것이고 가처분등기후 설정된 근저당권의 실행이 있다 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기청구를 인용한 본안판결에 기하여 임차권을 제3자에게 대항할 수 있다 할 것이니 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다 할 것이므로 재항고인은 그 가처분 후에 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다.

이와 같은 취지의 원심결정은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심결정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석