대구고등법원 83구320 (1984.04.26)

【원 고】 강연심(소송대리인 변호사 김선옥외 1인)

【피 고】 부산직할시 중구청장

【변론종결】 1984. 3. 29.

【주 문】

1. 피고가 1983. 10. 4. 원고에 대하여 위생 1435-3684호로써 한 전자유기장영업허가취소처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 피고가 1983. 10. 4. 원고에 대하여 위생 1435-3684호로써 한 사실을 각 전자유기장영업허가취소처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제1,2호증, 을제1,3,4호증의 각 1,2의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면 피고는 1979. 8. 31. 원고에 대하여 영업장의 명칭을 "부산전자오락실", 영업장의 소재지를 "부산 중구 남포동 5가 37의 3"으로 하고, 허가권자 등의 행정지시사항을 준수하여야 한다는 등의 허가조건을 붙여 전자유기장영업허가를 한 사실, 원고가 1982. 12. 13. 경 피고로부터 영업장 소재지 변경허가를 받지 아니하고 당초 허가된 영업장에 설치된 유기시설을 같은동 2가 30의 3으로 이전하여 그 이전장소에서 전자유기장영업을 하자 피고는 같은달 16. 경 원고가 영업장소를 위와같이 이점함으로써 당초 허가된 영업장에는유기장업법 제4조소정의 시설이 갖추어져 있지 아니하고같은법 제7조소정의 준수사항 및 허가조건에 맞지 아니한다 하여 같은달 31. 까지 이를 시정하도록 명령하고 다시 1983. 1. 15. 경 허가받은 장소로 조속히 원상복구 할 것을 명령하였으나 원고가 그각 명령을 이행하지 아니하자 피고는 원고가 그 명령을 이행하지 아니한다는 이유로 같은해 10. 4. 원고에 대한 전자유기장영업허가를 취소한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.

원고 소송대리인은, 피고의 이 사건 영업허가취소처분은 적법한 취소사유없이 이루어진것으로서 위법하다는 취지의 주장을 하고 피고 소송수행자는 원고가 피고의 시설개선명령에 위반하였음을 사유로 한 피고의 이 사건 취소처분은 적법하다고 주장하므로 살피건대,유기장업법 제4조,제5조,제6조및같은법시행규칙 제7조의 각 규정을 종합하면 구청장 등 전자유기장업의 허가권자는 필요하다고 인정할 때에는 관계공무원으로 하여금 유기장업소에 임검하여 공중위생에 필요한 시설 및 청소 기타 위생에 필요한 조치를 검사하게 하며 그 시설 또는 조치가같은법 시행규칙 제7조소정의 기준에 미달할 때에는 기간을 정하여 그 개선을 명할 수 있고, 영업자가 그 명령에 위반하였을 때에는 일정한 기간 그 영업을 정지시키거나 영업허가를 취소할 수 있도록 되어 있고, 앞에서 본 바와 같이 원고가 당초 허가된 영업장소에 설치된 유기서설등을 이전함으로써 당초 허가된 영업장소에는같은법 제4조소정의 시설이 갖추어져 있지 아니하게 되자 피고는 원고에게 이를 시정하도록 명령하였는데, 원고가 이를 이행하지 아니하였으니 원고가 피고의 위 명령을 이행하지 못한데에 정당한 사유가 없는한 피고는 원고의 유기장업을 정지시키거나 영업허가를 취소할 수 있다고 할 것이나 한편 성립에 다툼이 없는 을제6호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제3,4호증의 각1,2, 을제6호증의 각 기재 및 당원의 현장검증결과에 변론의 전 취지를 종합하면 원고는 이 사건 영업허가를 받고 1982. 2. 6. 소외 이춘경으로부터 그 소유의 부산 중구 남포동 5가 37의 3 지상 점포 1동 건평 7평을 임차보증금 2,000,000원, 차임 월 100,000원에 임차하여 그곳에서 전자유기장영업을 하여 오던 종 같은해 12. 20. 자로 그 임대기간이 만료되게 되자 같은달 초순경 같은 소외인으로부터 점포의 명도요청을 받게 된 사실, 이에 원고는 같은해 11. 5. 소외 이명도로부터 같은동 2가 30의 3 지상 점포 1층 건평 74.34평, 2층 건평 7.41평을 임차보증금 41,500,000원, 차임 월 2,400,000원에 임차하여 시설 및 새오락기구 등 구입비로 도합 금 60,000,000원을 들여 유기시설을 갖춘후 같은 일시경 피고에게 같은 장소에로의 영업장 소재지 변경허가신청을 하였으나 피고로부터 허가사항변경불허처분을 받은 사실, 그런데 원고가 이전하려고 변경허가신청한 장소는 당초 허가된 영업장소에 비하여 극장, 음식점, 주점 및 전자유기장 등이 밀집되어 있는 상가지역에 위치하고 장소도 보다 넓고 제반시설이 고루 갖추어져 있어 공중위생과 공중오락의 건전성 유지에 더 적합한 곳인 사실, 원고는 같은해 12. 13. 경 영업장소를 위 이전허가신청한 장소로 옮겨 전자유기장영업을 하자 피고는 앞에서 본 바와 같이 원고에게 당초 허가된 장소에같은법 제4조소정의 시설을 갖출 것을 명령하고 원고가 그 명령을 이행하지 아니한다는 이유로 원고에 대하여 이 사건 영업허가취소처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 사실이 위와 같다면같은법 제3조 제1항,제2항,제3항및같은법시행령 제4조의 각 규정의 취지에 비추어 피고로서는 원고의 영업장소재지 변경허가신청에 대하여 그 이전하려는 장소가 당초 허가된 장소와는 달리 공중위생과 공중오락의 건전성 유지라는 공익목적상 부적당하다면 모르되 그렇지 않는 이상(오히려 종전장소에 비하여 이전하려는 장소가 유기장업의 설치장소로서 더 적합한 곳임은 위 인정과 같음) 이를 당연히 허가하였어야 할 것임에도 불구하고 그 신청을 불허한채 원고에게 종전허가장소에의 시설개선명령을 하였으니 원고가 그 명령을 이행하지 아니함에 정당한 사유가 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고가 원고의 명령불이행을 이유로 한 이 사건 전자유기장영업허가의 취소는 결국 적법한 취소사유없이 한 위법한 처분이라고 아니할 수 없다.

피고수행자는, 원고가 당초 허가된 장소에서 무단으로 영업장소를 이전함으로써 당초 허가된 장소에 설치된 시설이 멸실되었으므로 피고가 취소의 형식으로 위 영업허가를 철회한 이 사건 행정처분은 적법한 것이라는 취지의 주장을 하나 원고가 영업장소를 무단이전함으로써 당초 허가된 장소에 유기시설이 없게되었다 하더라도 그 시설은 장소를 달리하여 새로 이전한 장소에 설치되어 존속하고 있으므로 그것이 완전멸실되었다고는 할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 원고가 영업장소를 무단이전하여 당초 허가장소에 유기시설이 존속하지 아니한다는 사유만으로 곧 바로 위 영업허가를 철회할 수는 없다고 할 것이므로 위 주장은 받아 들일것이 못된다.

그렇다면, 피고의 원고에 대한 이 사건 전자유기장영업허가취소처분은 위법하다 할 것이므로 그의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1984. 4. 26.

판사 서정제(재판장) 이국주 이흥복