대법원 84므73 (1984.09.25)

혼인외의 자의 친생자 신분취득 방법

【청구인, 상고인】

【피청구인,피상고인】

【원심판결】광주고등법원 1984.6.5. 선고 84르13 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피청구인이 청구인과 피청구인의 특별대리인소외 1 사이에서 출생한 친생자로 호적에 등재되어 있는 사실,소외 1은 1978.6.30경부터 청구인과 성관계를 맺어오다가 1980.4.하순 소외2와 약혼을 한 후 그와 동거하다가 같은해 8월 중순소외 2와의 관계가 파기된 다음 1981.2.14 피청구인을 출산하고 같은해 7.29 청구인의 인장을 위조하여 청구인과소외 1이 혼인하였고 그 사이에서 피청구인이 태어난 것으로 혼인신고와 출생신고를 동시에 하여 위와 같이 호적부에 피청구인을 청구인의 친생자로 등재하도록 하였으나 법원의 판결로 위 혼인이 무효인 것으로 확정된 사실을 인정한 다음 위 인정사실만으로는 피청구인이 청구인의 친생자가 아니라고 단정하기 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 청구인과 피청구인 사이에는 친생자관계가 없다는 확인을 구하는 청구인의 이건 청구를 기각하고 있다.

그러나,혼인외의 자와 부와의 친생자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로 혼인외의 출생자인 피청구인이 청구인의 친생자로서의 신분을 취득하려면 청구인의 인지가 있어야 하고 그 인지가 있었다는 자료가 없는 한 법률상 청구인과 피청구인 사이의 친생자관계는 생기지 않는 것이라 할 것이다. 원심이 확정한 바와 같이 소외1이 청구인의 인장을 위조하여 한 출생신고에 의하여 호적부에 피청구인이 청구인의 자로 등재되어 인지의 효력이 있는 것같은 표시가 되었다 하더라도 이는 인지자인 청구인의 의사에 의하지 않고 인지신고가 된 것으로서 인지로서의 효력이 없다 할 것이다. 따라서 위와 같은 호적기재 사실만으로는 청구인과 피청구인 사이에 친생자관계가 생겼다고 할 수 없을 것이고 그 밖에 청구인이 피청구인을 인지하였다는 주장이나 증거도 없는 이 건에 있어서 청구인과 피청구인 사이에는 법률상 친생자관계가 없다고 할 것이다.

원심이 청구인에게 혼인외의 출생자인 피청구인이 자기의 친생자가 아니라는 것까지 입증할 책임이 있는 것을 전제로 하여 위와 같이 판시한 것은 혼인외의 출생자와 부와의 친생자관계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환