대법원 84마473 (1984.12.31)

가. 강제경매가 실시된 경우 근저당권보다 후순위로 경료된 가등기의 말소 가부

나. 법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에도 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 등을 첨부할 필요가 있는지 여부(소극)

【재항고인】 엄봉화 소송대리인 변호사 김용진

【원심결정】서울고등법원 1984.7.12. 자 84라45 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유(제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서에 적힌 것은 위 재항고 이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.

제 1,2점에 대하여,

원심결정 이유에 의하면, 원심은소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 있어서도 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고, 그 경락에 의하여 소멸하는 근저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기권자는 위 근저당권에 대항할 수 없고, 강제경매에 의하여 근저당권이 소멸하는 한 그 근저당권 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로, 그러한 경우의 가등기는민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입으로서 말소촉탁의 대상이 된다고 하고, 또한 그와 같이 집행법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에는부동산등기법 제171조의 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 없다고하여 집행법원이 한 이건 가등기의 말소촉탁 및 그 촉탁에 따른 등기공무원의 가등기말소등기를 적법하다고 판단하였는 바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 그 판단이 소론이 들고 있는 당원의 판례에 상반되는 것으로는 인정되지 아니하므로 논지는 이유없다.

제3점에 대하여,

소론은 결국 가등기담보등에 관한 법률시행전의 담보가등기에 관하여도 이를같은법 제12조 제1항에 의한 저당권으로 보아야 한다는 것이나, 이는 독자적인 견해로서 채용할 수 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사유는 원심결정에 담보가등기의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다는데 불과하여소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 준용되는같은법 제11조 제1항 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못한다. 논지도 이유없다.

이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주