대구고등법원 85구133 (1985.06.28)

【원 고】 김복련(소송대리인 변호사 권연상)

【피 고】 부산직할시 동래구청장

【변론종결】 1985. 6. 14.

【주 문】

피고가 1985.4.18.자로 원고에 대하여 한 부산직할시 동래구 거제3동 574의 6 지상 브록스레트 점포 약 12평방미터에 관한 철거대집행계고처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 피고가 1985.4.18.자로 원고에 대하여 부산직할시 동대구 거제3동 574의 6 지상 브록스레트 점포 약12평방미터에 관한 철거대집행계고처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고 소송대리인은, 원고에 대한 이건 계고처분은 그 대집행의 내용이 특정되지 아니하였으므로 이건 계고처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 행정대집행법이 정하는 대집행은 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 경우 당해 행정청이 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게하여 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 말하고, 대집행을 하려면 상당한 기한을 정하여 의무자가 스스로 그 이행을 할 것을 명하고 이행기한까지 이를 이행하지 않을 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리계고하여야 하므로 대집행을 하려면 그 이행의무의 내용을 확정할 수 있도록 특정하여 이를 계고하여야 할 것인 바, 이 사건에 있어서 각 성립에 다툼이 없는 갑제1 내지 제5호증, 을제6호증의 2,3,4, 을제8호증, 증인 김영태의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을제5호증의 각 기재와 위 증인 김영태의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 부산직할시 동래구 거제동 574의 6 지상에 원고 소유의 철근 콩크리트조 스라브즙 2층 근린생활시설 1층 110.6평방미터, 2층 104.07평방미터, 지하 132.7평방미터가 건립되어 있고, 또 위 대574의 6 대지와 위 같은동 574의 11 대42평의 양필지상에 원고 소유의 브록조 스레트즙 점포 약3평이 건립되어 있는 사실, 피고는 이건 계고처분을 함에 있어서 그 계고서에 위치 부산 동래구 거제3동 574의 6, 구조 브록스레트, 용도 점포, 건평 약12평, 종별 증축이라고만 기재한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 증거가 없으므로 이건 계고처분은 원고가 소유하고 있는 위 건물 중 어느부분을 철거할 것인지가 명확하지 아니하여 대집행의 내용이 특정되지 아니하였다고 할 것이다.

그렇다면, 피고의 이건 계고처분은 위법한 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1985. 6. 28.

판사 안용득(재판장) 김병찬 조건오