대법원 85도1193 (1985.08.13)

가. 피고인에게 아니 하고 변호인에 대하여서만 한 공소장변경 신청의 고지나 공소장변경허가신청서 부본송달의 효력

나. 경합범으로 기소된 수개의 범죄사건을 상습범으로의 공소장변경을 허가한 경우, 공판절차의 정지를 요하는지의 여부(소극)

다. 면장이농지의보존및이용에관한법률 제21조 제4항에 의거하여서 한 고발의 효력(=무효)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들 및 검사

【변 호 인】 변호사 이병용

【배상신청인】 별지와 같음

【원심판결】서울형사지방법원 1985.5.8. 선고 85노855 판결

【주 문】

피고인1,2,3의 상고와 피고인2에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다.

상고후의 미결구금일수중 피고인1에 대하여 45일을 같은3에 대하여 40일을 각 피고인들의 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고인2,3의 상고이유중 공소장변경절차 부분에 관하여 살펴본다.

형사소송법 제298조의 공소장변경신청의 고지나형사소송규칙 제142조의 공소장변경허가신청서 부본송달은 어느것이나 피고인 또는 변호인에게 할 수 있게 되어 있고, 원심공판기록(1453면, 1454면)에 의하면 검사의 공소장변경허가신청서 부본을 피고인이순애,최봉율의 변호인 변호사 이병용과 피고인안경건의 변호인 변호사 설동훈이 각 영수하여간 사실이 인정되므로 피고인들에게 별도로 위 신청서 부본을 송달하지 않았다 하여 위법이라 할 수 없고, 또한 공소장변경허가신청의 요지도 이미 경합범으로 기소되었던 수개의 사실을 상습범으로 변경한 정도이니 공판절차를 정지할 정도로 피고인들의 방어권행사에 불이익을 초래한다고도 할 수 없어, 공소장변경허가를 한후 공판기일을 상당기간 연기하지 않은 것이라든지 사선변호인의 출정없이 공판한 것이(피고인3은 변호인의 출정이 없었다고 주장하나 원심 3회 공판조서 -1455면-에 의하면 공소장변경서가 같은 피고인의 변호인에 송달된 뒤인 1985.5.8. 10:00의 공판기일에 그 변호인이 출석한 사실을 인정할 수 있다)위법이라고도 할 수 없다 할 것이므로 피고인2,3의 이 부분에 대한 논지는 이유 없다.

(2) 피고인2,3의 나머지 상고이유와 피고인1 및 피고인1,2의 변호인의 각 상고이유에 대하여 살펴보건대, 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거들에 의하면 피고인들에 대한 원심판시 사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결은 정당하고 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으므로 이 부분에 대한 논지는 채용할 수 없고, 피고인1,2에 대하여 각10년 이하의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심양형이 부당하다는 논지는형사소송법 제383조에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이 명백하다.

(3) 검사의 피고인2에 대한 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건은 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제4항에 의하여 농수산부장관, 도지사 또는 군수의 고발이 있어야 이를 논할 수 있는 죄인데 일건 기록에 의하면 서부면장이 그 자신의 이름으로 피고인2의 이 사건 농지의 보전 및 이용에 관한 법률위반 사실을 수사기관에 고발하였음이 명백한 바, 이와 같이어떤 행정기관이 다른 행정기관의 권한을 자신의 이름으로 행사하기 위하여는 그와 같은 권한의 위임에 관하여 법령상의 근거가 있어야 할 것인데, 농지의 보전 및 이용에 관한 법률이 규정하는 군수의 고발권에 대하여 이를 면장에게 위임할 수 있다는 근거법령을 찾아볼 수 없으니 결국 서부면장의 고발은 이를 적법한 고발이라고는 할 수 없고, 따라서 피고인2에 대한 농지의 보전 및 이용에 관한 법률위반의 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한다고 판시하고 있는바, 일건 기록에 의하여 군수가 면장에게 위 고발권을 위임할 수 있는 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 위 법률에 의한 고발권자의 고발에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

(4) 결국 피고인들과 피고인2에 대한 검사의 상고는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하고 피고인1,3의 상고후 미결구금일수중 각 일부를 위 피고인들의 각 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승