대법원 85다카129 (1985.10.22)

주위토지 등을 통행하기 위한 시설등을 하는 경우에 있어서 손해가 가장 적은 장소와 방법의 선택기준

【원고, 피상고인】 권윤석 소송대리인 변호사 권진욱

【피고, 상고인】 학교법인 랑암학원

【원심판결】 광주지방법원 1984.12.18. 선고 84나261 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

상고이유 제 1,3점에 대하여

원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 계쟁토지인 광주시 동구 봉선동 8 대 1,934평방미터가 원고의 소유인 사실을 인정하여, 위 토지중 원심별지도면 (1)표시 가 나 다 라 마 바 사 아 자 차 카 타의 각 점을 순차연결한 선내부분 토지 311평방미터가 원고의 소유가 아니라는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 이를 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 있다할 수 없으므로 상고논지는 이유없다.

상고이유 제2점에 대하여

원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 원고의 이 사건 침범대지 311평방미터가 아니더라도 원고대지의 그 반대쪽으로 얼마든지 통로를 확장할 수 있고 거기에 필요이상의 과다한 비용이 든다고도 볼 수 없다라고 판시하는 것만으로 상린관계에 터잡은 통로개설 및 수도등 시설권에 관한 피고의 주장을 배척하였다.

그러나 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있으며(민법 제219조 제1항 본문), 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 까스관, 전선등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다(민법 제218조 제1항 본문).

다만 위와 같이통행이나 수도등 시설을 하는 경우라도 그로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하는 것이나(민법 제218조와제219조의 각 제1항 단서), 손해가 가장 적은 장소와 방법이 선택된 것인지의 여부는 사회통념에 비추어 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 할 것이므로, 원심으로서는 의당 구체적인 증거에 의하여 피고에게 주위토지 통행권 및 수도등 시설권이 인정되는지의 여부와 그것이 인정되는 경우 그로인한 손해가 가장 적은 장소와 방법이 어떠한 것인지를 가려 보았어야 할 것인바, 기록에 비추어 볼 때, 원심이 얼마든지 통로를 확장할 수 있는 반대편 토지로 지목한 것으로 짐작되는 광주시 동구 봉선동 산 7과 산 8의 1 임야는 고지대이고, 그 임야상에는 각 소유자들의 선대 묘 등이 있어 피고가 그 일부의 토지만을 증여 또는 매수하여 통로를 개설하게 된 사정(기록 134면)이 엿보이는 이 사건에 있어서는 더욱 더 그러하다 할 것이다.

그렇다면, 원심이 위 판시와 같은 이유만으로 피고의 주장을 배척하였음은 채증법칙위배, 심리미진의 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 이러한 취지를 포함하는 상고논지는 그 이유있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승