대법원 85도2788 (1986.02.05)

가. 증인에 대한 구인영장이 소재불명의 이유로 집행되지 못한 경우가형사소송법 제314조 소정의 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 해당하는지 여부

나. 검사등에 대한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해진 것이라 볼 수 없다고 판단한 사례

【피 고 인】

【상 고 인】 검사 및 피고인들

【원심판결】수원지방법원 1985.11.2 선고 85노742 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

피고인2에 대하여는 상고후의 미결구금일수중 35일을 그 본형에 산입한다

【이 유】 (1) 피고인들의 상고이유를 판단한다.

원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인들 에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 가사 소론과 같이 피고인1이 원심판시 위증교사 및 사문서위조등과 동일한 사건으로 무혐의 불기소처분된바 있다하여 이 사건 공소제기의 효력에 어떠한 위법이 있다 할 수 없고, 법원이 그 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고한 것이 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라 할 수도 없다. 논지는 이유없다.

(2) 검사의 피고인1에 대한 상고이유를 판단한다.

① 유죄부분에 대하여,

검사가 제출한 상고이유서에는 원심판결의 유죄부분에 대한 상고이유의 기재가 없고, 달리 적법한 기일내에 이에 관한 상고이유를 제출한 바도 없으므로 이 부분에 대한 상고는 기각을 면할 수 없다.

② 죄부분에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심증인 임 병구, 같은 임 병무의 수사기관 및 1심법정에서의 각진술을 살펴보아도 피고인1이 공소외인 명의의 공소장기재의 결의서를 위조하였다고 단정할 수 없고, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의공소외인에 대한 진술조서는 같은 피고인이 증거를 함에 부동의하여 제1법원이공소외인을 증인으로 소환하였고 동인이 계속 불출석하자 그후 3차례에 걸쳐 구인영장을 발부하였으나 동인이 가출하여 그 소재를 알 수 없어 구인영장이 집행되지 아니한 사실은 인정되지만 그후 소재탐지 촉탁등을 통하여 동인에 대한 소재를 알아 본바 없는 이 사건에 있어서는 위와 같은 사유만으로는형사소송법 제314조 소정의 "기타 사유로 진술할 수 없는 때"에 해당되지는 아니하여 이 사건 증거로 쓸 수 없다하여 피고인1에 대한 이 사건 공소사실중공소외인 명의의 평택임씨 판서공파종중 결의서위조 및 동행사 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.

기록에 대조하여 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 살펴보아도 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없고, 소론의검사 및 사법경찰관 사무취급작성의임응선에 대한 각 진술조서의 증거능력에 관하여는 제1심법원이위 임응선을 증인으로 채택하여 소환하였으나 동인이 계속 불출석하여 3차례에 걸쳐 구인영장을 발부하였으나 가출하여 현재 소재불명으로 집행되지 아니한 사실이 뚜렷하므로 이러한 경우에는 공판기일에 진술을 요할 자가 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는때에 해당한다고 볼 것이나 한편으로공소외인의 진술내용을 검토하여 보면 경찰의공소외인에 대한 진술조서에는 당시 피고인1과 임대연이 종중소유로 하여야 한다고 하였고 또 그 임야에는 선대묘소가 있어 종원으로서 협조하는 양으로 종원결의서에 도장을 찍어 주었다고 진술한 것으로되어 있는데 반하여 검찰에서의 진술은 종중을 위해 좋은일을 하는데 필요하다 하여 도장을 주었더니 전혀 모르는 결의 사항에 서명날인 하였다거나 그러한 서명을 한 사실이 없고 날인된 도장은 자기것이 아니라고 진술하고 있고그 진술내용이 상치되고 어느 진술이 진실인지 알 수 없을 뿐 아니라 동인이 제1심 법정에서 증인으로 채택되어 소환장을 두번이나 받고도 소환에 불응하고 주소지를 떠나 행방을 감춘 사실에 미루어 보아 동인의 위 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 위 각 진술조서는같은법 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 없다고 본 원심의 조치는 결국 정당하고 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인2에 대한 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철