대구고등법원 85구339 (1986.04.04)

【원 고】 김영석

【피 고】 청송교도소장

【변론종결】 1986. 3. 7.

【주 문】

원고의 주청구 및 예비적청구를 모두 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주청구: 피고가 1985. 8. 10. 원고에게 한 1983. 8. 1.자 공무원임용취소처분은 이를 취소한다.

예비적 청구: 피고는 원고에게 금 5,354,978원 및 이에 대한 이사건 소장송달익일부터 완제일까지 연 2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

【이 유】 원고가 1972년 전남 광주지구 교정직 9급 공개채용 시험에 합격하여 같은해 8. 17. 공무원 채용후보자 등록을 하고, 이에 피고는 원고를 1973. 8. 1. 전남교도소에 교도보로 임용하고 1984. 8. 16. 교사로 승진시켜 청송교도소 보안과에 보직한 사실, 피고는 1985. 7. 15. 경상북도 경찰국장의 원고에 대한 신원조사회보결과 통보에 의하여 원고가 1969. 11. 27. 광주지방법원 목포지원에서 반공법위반으로 징역 단기 8월 장기 1년과 자격정지 1년의 형의 선고를 받고 항소하여 1970. 3. 5. 광주지방법원에서 징역 8월에 집행유예 2년과 자격정지 1년의 형의 선고를 받아 1970. 3. 13. 그 형이 확정되었던 사실을 발견하고는, 원고가 교도보로 임용된 1973. 8. 1. 당시의국가공무원법(1973. 2. 5. 개정 법제2460호, 이하 이 법률이라 한다) 제33조 제1항 제4호에 규정된 "금고이상의 형을 받고 그 집행유예기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자"에 해당하므로 원고에 대한 위 교도보 임용처분은 무효라 하여 1985. 8. 10. 원고에게 한 위 공무원 임용처분을 취소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 위 공무원 채용후보자 등록을 마친 1972. 8. 17. 당시에 시행된 국가공무원법은 물론 위 교도보로 임용된 1973. 8. 1. 당시에 시행된 국가공무원법에 의하더라도 공무원임용 결격사유로서 "금고이상의 형을 선고받고 그 집행 유예기간이 완료한 날로부터 1년이 경과되지 아니한 자"로 규정되어 있으므로 원고의 위 전과는 공무원임용결격 사유가 되지 아니할 뿐더러, 가사 1973. 8. 1. 당시의 국가공무원법에 의하여 원고의 위 전과가 공무원임용결격 사유가 된다 하더라도 원고의 공무원채용후보등록 당시에는 아무런 결격사유가 없고 오로지 피고 자신의 과실에 의하여 위와 같이 원고를 공무원으로 임용하였으므로 임용시로부터 12년이 경과한 1985. 8. 10.에 이르러 이를 소급하여 취소함은 신뢰의 원칙에도 위배된다고 주장하므로 보건대, 공무원임용처분은 쌍방적 행정행위로서 공무원으로 임용된 날로부터 공무원으로서의 신분관계가 발생하고 그때부터 공무원법의 적용을 받는다 할 것인바 원고가 공무원으로 임용된 1973. 8. 1. 당시의 이법률 부칙 제1조에 의하면 "이 법은 1973. 4. 1.부터 시행한다"고 규정되어 있고, 이법률 제33조 제1항 4호에 의하면 공무원임용결격 사유로 "금고이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 완료한 날로부터 2년이 경과하지 아니한 자"로 규정되어 있으므로, 이 법률에 의하면 원고가 공무원으로 임용될 수 없는 기간은 위 형이 확정된 1970. 3. 13.부터 집행유예기간이 완료되는 2년과 그때로부터 2년이 되는 1974. 3. 13.까지임이 역수상 분명하여 원고의 위 전과는 이 법률에 정한 공무원임용 결격사유에 해당됨이 분명하다 할 것이고, 또 이 법률에 정한 공무원임용 결격사유는 공무원임용에 절대적으로 필요한 능력요건을 규정한 것으로서국가공무원법 제69조에 의하면 그에 해당하는 경우에는 당연 퇴직하는 것으로 되어 있는 점에 비추어 보더라도 이에 저촉되는 임용처분은 당연무효라 할 것이므로 피고의 위 취소처분은 당연무효인 위 임용처분을 확인하는 행위에 지나지 않는다 할 것이고, 원고가 말하는 형의 소멸이라는 것도 그 소멸후의 임용이라면 몰라도 사후에 그 형의 소멸 내지 사면등의 사유가 있다하여 당초의 결격자에 대한 임용을 정당화할 사유는 되지 못한다할 것이므로 따라서 피고가 원고에 대한 위 임용처분이 무효라 하여 이를 확인한 위 취소처분은 정당하고 원고의 주장은 이유없다.

원고는, 또 가사 위 임용처분을 취소할 수 있다 하더라도 피고의 위 취소권은 임용처분이 있었던 1972. 8. 1.부터 10년이 경과한 1982. 8. 1.로서 시효소멸되었다고 주장하므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고의 위 임용처분 취소처분은 당연무효인 행정행위의 확인에 지나지 아니하므로, 원고가 위 임용처분을 본래의 의미의 행정행위 취소임을 전제로 한 위 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유없다.

2. 예비적 청구에 관한 판단

원고는 가사 피고의 위 임용처분 취소가 적법하다 하더라도, 원고가 1972. 8. 1.부터 1983. 8. 10.까지 공무원으로서 급료를 받고 복무하여 왔으므로 위 기간에 상응하는 퇴직금 5,354,978원을 지급하라고 주장하므로 보건대, 공무원에 대한 퇴직금의 지급은 공무원연금법의 정한 바에 따라 지급되고, 공무원연금법상의 퇴직금제도는 적법히 임용된 공무원이 이후 퇴직하는 경우에 적용되는 것이라 할 것인바 앞서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 위 임용행위는 당연무효이므로 원고는 처음부터 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못하였다 할 것이어서 공무원연금법의 적용대상이 될 수 없다할 것이므로 원고의 위 주장도 더 나아가 살필 필요없이 이유없다 할 것이다.

3. 그렇다면, 원고의 이사건 주청구 및 예비적청구는 모두 이유없어 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제8조,민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1986. 4. 4.

판사 이주성(재판장) 고왕석 박태호