대법원 86도198 (1986.12.09)

형법상 방조행위의 의미

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 서재웅

【원심판결】수원지방법원 1985.12.12 선고 85노615 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

원심판결이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인은 1983.6.경부터 수원시 영화동 소재 경기은행제1지점장으로 재직하던 자인바, 원심공동피고인이1983.5.경부터 경기 송탄시 신장동 243의 6 소재 대지 3필지 759평방미터 위에 건평 1,446평방미터의여관 건물 1동을 건축하면서 건축자금 마련을 위하여 동년 9.26경 위 경기은행제1지점에서 동 지점장인 피고인을 통하여 그녀의 남편공소외 1 명의의 위 대지를 담보로 금 185,000,000원을 대출받아, 동일 동 은행의 채권보전을 위하여 위 대출금중 150,000,000원을 각 3개월 만기의 액면 1억원짜리와 5천만원짜리의 정기예금으로 입금하고, 동 은행에 질권설정을 하였으므로 위 정기예금은 다른 채권자(원심판결 및 공소장에는 채무자라고 표기되어 있으나 이는 채권자의 오기로 보여진다)에게 담보로 제공할 수 없고, 설혹 담보로 제공되었다 하더라도 대체담보물이 없는 한 만기일에 지급될 수 없을 뿐만 아니라, 그녀가 당시 약 10억원 가량의 채무가 있어 다른 사람으로부터 금원을 차용할 경우 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 위와 같이 위 정기예금에 질권을 설정한 후 동 은행으로부터 5천만원짜리 예금증서보관증만을 교부받아 소지하고 있을 뿐인데도 이를 이용하여 타인으로부터 금원을 편취할 것을 결의하고, 1983.10.26경 수원시 조흥은행 수원지점옆 설영빌딩 1층에 있는 원심공동피고인 경영의수예점에서 공소외 김창순에게 경기은행제1지점 발행 5천만원짜리 정기예금보관증서를 보이면서 동 은행에 그녀의 남편공소외 1명의로 5천만원의 정기예금이 되어 있으니 이를 담보로 금 5천만원을 차용토록 해달라 하여 동 김창순은 위와 같은 내용을 피해자 이종구, 동 안홍길에게 전달하자, 위 김창순 및 피해자등은 위 예금이 진실이고 담보력이 있는지 여부를 은행에 확인키로 하여, 다음날인 동월 27. 15:00경 그녀와 같이 위 은행제1지점장실에갔던바, 미리 그녀로부터 부탁을 받은 바 있는 피고인은 그 정을 알고 있음에도 동 은행의 고객인원심공동피고인의 신용을 더욱 확실하게 하여 그녀를 도울 목적으로 위 피해자들에게 질권설정 사실을 숨기고 "이 정기예금은 틀림없다. 이것 이외에도원심공동피고인 남편명의로 1억원짜리 정기예금이 또 있다. 아무런 이상이 없으니 증서보관증을 가지고 만기일에 예금주와 같이 은행에 나오면 틀림없이 돈을 주겠다. 증서보관증을 잘 보관하라"고 말하여 피해자들에게 위 예금에 대한 담보력을 오신시킴으로써원심공동피고인이피해자 이종구로부터 금 3,000만원, 동 안홍길로부터 금 2,000만원을 각 차용금 명목으로 편취하는 행위를 용이하게 함으로써 이를 방조한 것이다라는 사실을 인정하고, 여기에형법 제347조 제1항,제32조 제1항,제2항을 적용 처단하였다.

그러나형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 행위라고 할 것인데, 기록을 검토하여 보아도 피고인이 정범인원심공동피고인이 이건 피해자들로부터 예금증서보관증을 담보로 돈을 차용할 때 10억 이상의 채무가 있고 지불능력이나 지불의사가 전혀없어 피해자들을 기망하여 금원을 편취하려는 의사가 있었음을 알았다는 증거를 찾아 볼수 없다.

정범인원심공동피고인은 피고인이 지점장으로 있는 경기은행제1지점의 거래선일뿐 피고인과 사이에 피고인이 은행의 신용을 해치면서 더욱 자신이 범행까지 하면서 동인을 도와주어야 할 특별사정이나 특수관계가 보이지 않는 이 건에 있어 피고인이 설령 피해자들에게 "이 정기예금은 틀림없다. 이것 이외에도원심공동피고인 남편명의로 1억원짜리 정기예금이 또 있다.아무런 이상이 없으니 증서보관증을 가지고 만기일에 예금주와 같이 은행에 나오면 틀림없이 돈을 주겠다. 증서보관증을 잘 보관하라"고 말한 사실만으로는 정범인원심공공피고인의 사기범행의 정을 알았다는 증거가 되지 못한다.

더욱, 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지제1지점장실로 찾아온 피해자들과 이종구, 김창순, 이시돈 등에게 질권설정이라는 말을 알아듣지 못할것 같아 예금은 담보예금되어 있으나 담보교체되면 만기일에 지급될 수 있다고 말하면서 자세한 내용은 차동준대리에게 물어보라고 말하였다고 진술하고 있고 차동준 역시 검찰이래 원심법정에 이르기까지 위 피해자들이 이 사건 정기예금증서보관증을 보이면서 만기일에 지급될 수 있는 것이냐고 묻자 이 예금은 질권설정되어 있어서 대체담보 없이는 불가하다는 요지의 진술을 하고 있는데다가 원심증인 이병관도 이종구가 차동준에게 이야기하는 것을 보았다고 진술하여 피고인의 변소를 뒷받침하고 있는바, 피고인의 이러한 변소는 그 변소내용이 은행업무에 종사하는 사람이라면 누구나 하여야 할 통상적이고 상식적인 업무상 발언으로 보여지고 정범원심공동피고인과 어떤 특수사정이나 특수관계가 없다는 점에서 원심이 채택하고 있는 증인들의 증언보다는 훨씬 신빙성이 있다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심이 피고인에게 사기방조죄로 단정한 것은 증거에 의하지 아니하고 범죄사실을 인정하였거나 채증법칙을 위배한 위법이 있거나 사기방조죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승