대법원 86도1809 (1987.01.20)

정당행위의 요건

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【원심판결】서울형사지방법원 1986.7.23 선고 86노3334 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 구체적 경우에 따라 합목적적,합리적으로 가려져야 할 것이며 또 행위의 적법여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수는 없는 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성 네째, 긴급성 다섯째로, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다.

그런데 피고인이 연대민중생존권쟁취투쟁위원장인 공소외1과는 반정부시위를 벌이기로 약속하고 한편 공소외2와 함께 시위를 주동하기로 합의한 후 시위에 관련한 준비물인 화염병 및 전단등 유인물을 제작하여 학생 150여명이 모인 가운데 피고인은 준비해 간 유인물을 뿌리며 "군부독재 타도하자" "파쇼헌법 철폐하자"등의 구호를 외치고공소외 2는 스크럼 대열을 정비한 후 화염병을 학생들에게 배부한 다음 대열을 이끌고 도로를 10여분간 진행하는등 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위를 선동하였다면 비록 동기나 목적이야 어떠하던 간에 위법성이 조각되는 정당한 행위로서의 요건을 갖추었다고는 볼 수 없다. 원심이 피고인의 소위를집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제2항,제3조 제1항 제4호에 의률하였음은 정당하고 소론 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승