대법원 85다카1151 (1987.03.24)

부재자의 재산관리인에 의하여 소송이 진행되던중 부재자 본인에 대하여 실종선고가 확정된 경우 소송절차의 중단여부

【원고, 피상고인】 (망)

【원고보조참가인】 청송심씨 절충장군 산하종중원고 및 원고보조참가인의 소송대리인 변호사 심종석

【피고, 상 고 인】

【원심판결】서울고등법원 1985.4.29 선고 84나2518 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.

부재자의 생사가 일정기간동안 분명하지 아니하여 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법원에서 실종선고를 받은 때에는 그 실종기간이 만료하는 때에 사망한 것으로 보는 것인바, 소송계속중에 당사자가 사망한 때에는 그 당사자에게 소송대리인이 선임되어 있지 아니하는 한 소송절차는 중단되고 이 경우에는 상속인, 상속재산관리인, 기타 법률에 의하여 소송을 속행할 수 있는 자가 소송절차를 수계하여야 하며 소송절차의 중단중에는 소송수계인에 의하여 적법한 소송수계가 있을 때까지 소송절차가 정지되어 그 기간중에는 유효한 소송행위를 할 수 없는 것이고,부재자의 재산관리인에 의하여 소송절차가 진행되던중 부재자 본인에 대한 실종선고가 확정되면 그 재산관리인으로서의 지위는 종료되는 것이므로 그 경우에도 상속인 등에 의한 적법한 소송수계가 있을 때까지 소송절차가 중단되는 법리는 다를 바 없다 할 것이다(당원 1983.10.25. 선고 83다카850 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, 이 사건 소송은 법원에 의하여 부재자재산관리인으로 선임된 소외인이 그 부재자 재산관리권에 기하여 그 보존행위로서 이 사건 소송을 제기하여 1984.5.25 그 제1심판결이 선고되었고, 위 제1심판결에 대하여 피고들이 항소를 제기하여 항소심인 원심법원에 그 소송이 계속되어 있던 1984.7.1청주지방법원 83느164호로 부재자에 대하여 실종선고가 되고, 같은 해 7.28 위 실종선고가 확정되어 사망간주됨으로써소외인의부재자에 대한 부재자재산관리인으로서의 지위가 종료되었음에도불구하고(그후 1985.514 대전지방법원 공주지원에서 위 부재자재산관리인선임이 취소되었다), 원심에서는 원고에게 소송대리인이 선임되어 있지 아니한 이 사건 소송에서부재자의 상속인등에 의한 소송절차의 수계가 없었음에도 불구하고 이미부재자의 재산관리권을 상실한소외인에 의하여 소송절차가 진행된 결과 1985.4.29 원심판결이 선고되었음이 분명하다.

그렇다면 원심판결은 소송절차의 중단중에 진행된 소송행위에 의하여 이루어진 판결로서 위법임을 면할 수 없고 이는 결국소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승