대구고등법원 86구346 (1987.05.20)

【원 고】 김흥수(소송대리인 변호사 서윤홍)

【피 고】 부산직할시장

【변론종결】 1987. 4. 22.

【주 문】

피고가 1986. 9. 2. 총무 3530-8853호로서 한 사찰재산의 처분허가 신청을 거절한 처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 (1) 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 소외 범어사는 대한불교 조계종 제14교구 본사 사찰로서 그 소유 재산을 타에 양도하려면 감독 관청의 허가를 받아야 하고, 그 허가 신청권자는 위 사찰의 대표자인 주지나 대표임원인데, 원고는 위 사찰의 주지나 대표임원이 아니므로 원고에게는 허가신청권이 없고, 따라서 그 허가신청권이 없는 원고가 위 사찰의 소유인 부산 동래구 남산동 20의 1. 대 316.7평방미터(이하 이사건 토지라 한다)에 대한 이사건 양도허가처분신청서를 피고에게 제출하고 그 신청이 거절되었다고 하여 제기한 이사건 소는 원고의 적격을 결한 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장하므로, 살피건대,불교재산관리법 제11조 제1항 제2호에 의하면 사찰 또는 불교단체가 그 소유인 동산이나 부동산을 양도하고자 할 때에는 감독 관청인 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정되어 있고,같은법 제9조에는 주지 또는 대표임원은 당해 사찰 또는 불교단체를 대표하여 사찰 또는 불교단체에 속하는 일체의 재산을 관리한다 라고 되어 있으므로 사찰 소유재산을 양도하려면 그 사찰의 주지나 대표임원이 관할청에 처분허가신청을 하여야 함은 그 주장과 같으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1, 2, 갑제2, 3, 4호증, 갑제5호증의 1, 2, 을제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 범어사는 이사건 토지를 비롯한 그 소유의 77필지의 토지가 타인 명의로 소유권 이전등기가 되어 있었으므로 그 재산을 환수하는 소송을 변호사인 소외 이성암에게 위임하여 소송을 수행케 한 후 1984. 12. 18. 위 이성암에게 승소 확정된 부분에 대한 비용 및 보수로서 이사건 토지를 양도하기로 약정하고, 위 이성암은 다시 같은달 24. 이를 원고에게 양도한 사실, 원고는 이와 같은 약정에 기하여 위 범어사를 상대로 한 이사건 토지에 관한 소유권이전등기 절차이행의 소의 항소심에서(당원 85나1473호) "범어사는 소외 이성암에 대하여 이사건 토지에 관하여 1984. 12. 18.자 소외 이성암과의 양도약정에 따른 소유권 이전을 위한 부산시장의 허가신청 절차를 이행하라"는 판결을 1986. 2. 5. 선고받고, 이 판결은 그 소송의 원고, 피고가 모두 상고하지 아니하여 확정된 사실 및 원고는 같은해 5. 21. 위 확정 판결에 기하여 소외 사찰을 관할하는 피고 산하 부산 동래 구청장에게 사찰의 주지를 대위하여 이사건 토지 양도의 허가처분신청을 하게 된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

그렇다면, 앞서 본 바와 같이불교재산관리법 제11조 제1항 제2호,제9조의 규정으로 보아 불교재산의 처분허가신청권자는 통상 그 사찰의 대표자라고 할 것이나, 위 법 규정에도 그 신청권자를 직접적으로 규정하지 않고 있으며, 그 신청절차를 규정한동법 시행령 제6조에서도 위 신청에 구비할 서류만 열거하였을뿐 신청권자에 관한 규정이 없는 점등에 비추어 보면, 위에서 인정한 바와 같이 소외 사찰을 상대로 이사건 토지의 양도허가신청의 절차이행의 소에서 확정판결로 승소한 원고가 위 확정판결을 원인으로 하여 신청권자인 주지를 대위하여 그 허가신청을 하는 것까지 불교재산관리법이나 그 시행령이 허용하지 않는 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 따라서 그 대위신청이 거절되면 이에 따른 불복의 소도 제기할 수 있다 할 것이므로 피고의 위 본안전 항변은 이유없다.

(2) 본안에 관한 판단

원고가 1986. 5. 21. 피고에게 이사건 토지에 대한 양도허가신청을 하고 피고가 같은해 9. 2. 원고에 대하여 위 신청을 거절한 처분을 한 사실은 앞서 본 안전 항변에서 살펴본 바와 같다.

원고 소송대리인은 피고는 원고가 신청한 이사건 토지에 대한 양도허가신청을 받아 주는 것이 불교재산을 보호하려는불교재산관리법 제11조의 취지에 부합하고 반대로 이를 거절하면, 이사건의 내용처럼 타인 명의로 되어 있거나 점유가 침탈당한 사찰의 재산을 소송으로 환수하는 것을 어렵게 함으로써 위 법의 취지에 어긋나는 결과를 초래케 하는 것이므로 위 거절처분은 취소되어야 한다고 주장하므로, 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑제 6, 7, 8호증의 각 1 내지 3, 갑제8호증의 1 내지 8의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 범어사는 부산 동래구 일대에 수십만평의 토지를 소유하고 있었는데, 8.15 해방후 각 사찰마다 대처, 비구승간에 분규가 야기되고, 위 사찰에서도 위와 같은 분규로 인하여 사찰재산의 관리가 소홀한 사이에 수만평의 토지가 부정한 방법에 의하여 망실되었으므로, 위 사찰은 망실재산에 관한 내역을 약 3년간에 걸쳐 조사를 한 다음, 망실재산 총 77필지 4379.6평에 대한 환수소송을 변호사 소외 이성암에게 위임하게 되었는바, 당시 사찰의 재산은 환수할 재산이외에 별다른 재산이 없었고, 또 사찰의 재정상 그 소송에 소요되는 비용을 부담할 형편이 되지 못하였으므로 소장에 첨부될 인지, 송달료 이외의 변호사 비용인 착수금 및 승소시에 사례금은 사건종결후 승소부분에 대하여서 환수한 토지의 15퍼센트의 현물 또는 청산시의 토지 감정가격의 15퍼센트 상당의 금원을 지급하겠다고 하여 소외 이성암은 이러한 조건들을 받아들여 위 소송사건을 수임한 사실, 이에 따라 소외 이성암은 제소준비로서 약 6개월간에 걸쳐 각 토지들에 대한 분할, 합필, 환지등으로 인한 이합집산과 전전된 소유자의 소재 파악등으로 인한 번잡한 업무를 처리했을 뿐만 아니라, 필지도 많고 당사자도 무려 180여명이나 되어 종류별로 3건으로 분류하여 제소하게 되고 거기에 따른 소송절차가 복잡한 것은 말할것도 없고 오래된 서증을 찾아내고 많은 증인들을 법정에서 신문하게 됨으로써 5년간의 수십차례 법정에 출두하는 등 심대한 노력을 기울여 소송을 수행한 결과, 총 77필지 합계 4379.6평중 65필지 3555평에 대하여 원고의 승소판결이 확정되고 나머지 12필지 824.6평은 항소심에 계류중인 사실 및 그후 소외 사찰과 변호사 이성암은 1984. 6. 30.에 변호사의 보수에 관한 위 약정을 다시 낮추어 위 승소 확정된 토지부분에 대한 보수로서, 이사건 토지와 같은동 16의 2. 대 269평 2홉등 총 365평을 양도하는 것으로서 청산하기로 약정하였다가, 소외 이성암 역시 불교신자여서 위 사찰을 위하여 당초 약정한 보수의 10분의 1도 되지 않는 이사건 토지만을 양도받는 것으로 하였고, 1984. 5.경부터 신병으로 변호사 업무를 중단케되어 신병요양 및 변호사실 사무원등에 대한 퇴직금 지급등의 필요로 1984. 12. 24. 이사건 토지를 대금 20,000,000원에 원고에게 양도한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

그런데 불교재산관리법이 불교재산의 처분등에는 감독청의 허가를 받도록 한 취지는 불교단체가 그 재산을 견실하게 소유케 함으로써, 불교의 전법, 포교, 법요집행 및 신도의 교화육성에 차질이 없도록 하자는데 그 주된 입법 취지가 있다고 볼 것이므로 위 인정사실과 같이 원고 사찰이 타인에게 대부분의 재산을 침탈당하여 그 침탈당한 재산의 환수비용으로 침탈당한 재산의 일부를 처분하지 아니하면 침탈당한 재산을 환수할 수 없는 경우에 그 환수비용으로 처분한 재산에 대하여서 까지 피고가 그 처분을 허가하지 아니한다면 그 전체의 토지를 회수하지 못하고 망실해 버리는 결과를 초래할 수도 있어 이는 불교재산관리법이 뜻하는 바가 아니라고 할 것이다.

그렇다면, 위와 같은 법리에 의하면 원고가 위 확정판결에 의하여 소외 범어사의 주지를 대위하여 신청한 이사건 사찰재산 양도허가신청은 피고가 당연히 받아 주어야 할 것인데도 이를 거절하였으니 피고의 원고에 대한 이사건 거철처분은 위법한 것이므로 취소되어야 할 것인바, 이를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1987. 5. 20.

판사 서정제(재판장) 정창환