대법원 86도2293 (1987.05.26)

가. 전문의의 감정의견을 증거로 채용하기 위한 요건

나. 부동산등기법 제49조의 "등기필증이 멸실된 때" 의 의미

다. 부동산등기법 제49조의 보증의 의미

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 이회창(피고인 1, 피고인 2를 위한)

【원심판결】 서울형사지방법원 1986.10.10 선고 86노3485 판결

【주 문】

원심판결중피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

피고인 3의 상고는 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여,

원심이 인용한 제1심판결에 적시된피고인 1, 피고인 2 등의 범죄사실을 보면 같은 피고인들은피해자가 사고력이나 판단력이 결여된 상태에 있음을 기화로 하여 그의 의사에 반하여 그 판시와 같은 행위를 했다는데 있다.

그러나 제1심판결에 적시된 증거의 요지를 전부 분석해 보아도 그 가운데 검사가 작성한 최휘영에 대한 진술조서와 제1심법정에서의 최휘영의 증언 및 그 사람이 작성한피해자에 대한 정신감정서 외에는 과연 이 사건이 일어날때피해자가 사고력이나 판단력이 결여된 상태이었다는 결정적인 자료는 없는 바(나머지 자료들의 일부는 정신상태가 정상이 아니라는 것들이다) 기록에 의하면, 위 최하영은 소정의 과정을 마친 신경정신과 전문의 임을 알 수 있으므로 위에서 본 자료들에 나타난 그의 감정의견은 특별한 사정이 없는 한 피해자의 정신상태에 대한 법원의 판단능력의 보조자료로 삼지 않을 수 없다 하겠으나 그렇다 하더라도 그것이 증거로 채용이 되기 위하여서는 당해 전문적 학식 경험에 속하는 분야에 관한 의견이 법원의 합리적 의심을 제거할 수 있는 정도가 되어야 하는 것이다.

더우기 이 사건에 있어서는 사건발생 당시의피해자의 심신상태가 의사무능력상태이었어야만 위 피고인들의 소위가 원심판단과 같은 범죄행위를 구성하는 것이지 심신미약상태로서는 다른 범죄를 구성함은 별론으로 하고 원심인정의 범죄행위는 되지 않는 것이므로 이점을 염두에 두고 기록에 나타난 모든 자료를 살펴보면 위에서 본 최휘영의 감정의견은 아무래도피해자의 이 사건 당시의 정신상태가 심신상실이었음을 인정하기에 미흡한 것이라고 하지 않을 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 감정의견을 증거로 채용하여 유죄로 인정한 제1심판단을 유지한 것은 채증법칙위반이라 할 것으로서 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

2.피고인 3의 상고이유에 대하여,

부동산등기법 제49조에 나오는 등기필증이 멸실된 때라는 문구에는 분실이 포함된다 하겠으나 등기필증이 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 그것을 돌려받기가 어려운 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이고 같은 법규의 보증이라는 문구의 의미는 현재 등기를 신청하는 사람과 등기부상의 명의자(등기의무자)가 사실상 같은 사람이라는 것에 관하여 선량한 관리자의 주의를 다하여 확인하는 것을 일컫는 것이라 할 것이므로 등기신청인이 등기부상의 의무자와 같은 사람인지를 알지 못하면서 다른 사람의 말이나 기타의 자료만에 의하여 보증서를 작성해준 사람은 부동산등기법 제186조의2에 의한 벌칙을 면할 수 없는 것이다.

이 사건에 있어 원심이 인용한 제1심판결에 표시된 증거가운데 검사의피고인 3에 대한 피의자신문조서와공소외 1에 대한 피의자신문조서의 각 기재내용들에 의하면피고인 3은피고인 2의 말에 의하여피해자의 등기권리증을피해자의 양자가 갖고 있으면서 내놓지 않고 있다는 것과피해자가 누구인지 알지 못함에도 불구하고피고인 2가 갖고 온피해자의 인감증명만을 보고 그 역시 전혀 내용을 모르고 있는공소외 1에게 보증을 서라고 권하여 승낙을 받아 그와 그의 아내명의의 보증서를 작성했다는 사실이 인정되므로피고인 3의 제1심판결 적시의 범죄사실은 충분히 긍정된다 할 것이고 따라서 반대의 견해아래 이론을 펴고 있는 같은 피고인의 논지는 이유없다.

3. 그렇다면 원심판결중피고인 1, 피고인 2 등에 관한 부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 서울형사지방법원 합의부로 환송하고피고인 3의 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석