대법원 85다카914,85다카915 (1987.05.26)

가. 다른 사건에 있어서의 자백이민사소송법 제261조의 자백에 해당되는지 여부

나.민법 제544조 단서의 계약해제권의 발생에 약정이 필요한지 여부

【원고(반소피고), 상 고 인】 정휘보 소송대리인 변호사 이상원, 이영수

【피고(반소원고), 피상고인】 남정애 소송대리인 변호사 김정현

【원 판 결】서울고등법원 1985.4.1 선고 84나3407, 3408판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 이 영수, 이 상원의 각 상고이유에 대하여,

1. 원판결 이유에 의하면, 원심은, 원·피고간의 이 사건 토지의 매매계약서(갑 제1호증의 1,2)의 제2조와 단서조항 전부에 기재된 이 사건 토지의 매매잔대금 지급을 둘러싼 원·피고간의 약정계약내용을 관계증거를 취사하여 해석함에 있어 이 사건 토지의 잔대금 지급의무와 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있는것이지 원고의 주장처럼 잔대금 지급의무를 선이행하기로 특약했다던가 1983.7.25까지 피고가 잔대금을 못낼 경우에 원고에게만 일방적인 해제권을 행사할 수 있게 한 해제권유보의 계약이 아니라고 판단하고 있는 바, 이와 같은 판단은 옳고 이와 같은 판단과정에 소론과 같은 처분문서의 내용과 경험칙에 반하는 증거취사로 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다고 볼 수 없으며 소론 판례들은 이 사건에 적절한것이 못되는 바이고, 또 원심의 위와 같은 판단가운데는 원고자신이 매도인으로서의 채무이행을 제공함이 없이도 계약해제를 할 수 있다거나 피고의 이 사건 매매계약상의 권리가 자동상실 되는 이른바 실권약관을 성립시킨 것으로는 인정되지 아니한다는 취지가 포함되어 있다 할 것이니 원판결에 소론과 같이 원고 주장사실을 오해하고 채증법칙을 위배한 허물이 있다거나 심리미진 내지는 계약해제권에 관한 약정을 오해한 위법이 있다는 논지들은 받아들일 것이 못된다.

그런데 원판결이 이 사건 토지에 대한 소유권이전의무와 토지잔대금 지급의무가 동시이행관계에 있다고 하면서도 만일 잔대금 지급기일까지 건물건축공사가 완성되지 않을 경우에는 그 지상에 건축될 건물에 관한 한 피고의 잔대금 지급의무가 예비적으로 선이행의 관계에 서게되는 경우가 예정된다고 설시한 부분은 다소 분명하지 않은 점이 있다 하겠으나 그 취지는 잔대금 지급기일까지 건축공사가 완성되지 않는 경우에도 피고는 이를 이유로 하여 잔대금지급을 거절할 수 없게 되지만 그렇다고 하여 이 사건토지잔대금 지급의무가 선이행관계에 놓이는 것은 아니라는 취지를 설시한 것으로 풀이되므로 원판결에 소론 이유모순이나 불비의 허물이 있다고도 할 수 없다.

그리고 원심이 피고는 원고가 유예한 1983.8.31이전에 잔대금을 마련하여 그 이전등기 관계서류와 상환으로 그 잔대금을 수령할 것을 요구하였는데도원 고가 이를 거절한 사실을 알아볼 수 있다고 설시한 부분에 소론과 같이 증거없이 사실인정을 한 흠이 있고, 가사 피고가 소론과 같이 잔대금지급 채무의 이행제공을 하지 않았다 하더라도 원고가 그 소유권이전등기의무의 이행제공을 하지 않은 점에 관하여는 원심이 적법히 사실확정을 하고 있는 바이므로 그것들은 원심판결 결과에 영향이 없는 것이고, 원판결에 의하면, 원고가 이 사건 계약의 해제통고를 할 당시에 피고에게 잔대금 지급능력이 없었고 상당한 기간내의 이행최고를 하여도 잔대금 지급을 기대할 수 없었기 때문에 원고가 소유권이전등기 채무의 이행제공없이 한 계약해제 통고가 적법하다는 원고의 주장을 적법히 배척한 취지로 보이므로 이점에 관한 논지 또한 받아들일 수 없다.

2.다른 사건에 있어서의 자백은민사소송법 제261조의 자백이 아니므로(당원 1972.2.29 선고 72다130 판결 참조) 다른 사건의 변론에서 당해 사건에 관한 사실을 자백하는 진술이 있었다 하더라도 법원이 이에 구속을 받는 것은 아니다.

논지가 들고 있는 갑 제32호증(변론조서)은 이 사건에 관한 변론조서가 아니고 이 사건에 관한 가처분이의 사건에 있어서의 변론조서임이 기록상 뚜렷한 바 원심이 위 증거를 배척한 조처를 살펴보아도 적법하고 원판결에 소론과같은 자백 및 자인에 반하는 사실인정 또는 자백에 관한 법리오해나 채증법칙을 위배한 허물이 있다고는 할 수 없다. 이점 논지도 받아들일 수 없다.

3.민법 제544조에 의하면 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있으나, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 하지 아니하고도 계약을 해제할 수 있도록 규정하고 있으므로 이와 같이 계약당사자의 일방이 미리채무이행을 하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 다른 당사자는 당연히 계약해제권을 갖게 되고, 이 경우 계약해제권을 갖기로 하는 약정이 필요한 것은 아니며, 다만 이와 같은 경우에 있어서도 그 불이행의사를 표시한 내용자체가 계약목적 달성에 필요불가결한 것이어야 하고 부수적 채무인 경우는 포함되지 아니한다 할 것이다.

원판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 주장 즉, 이 사건 토지를 매도함에 있어서 양도소득세를 면제받는 혜택을 얻기 위하여 그 매수자인 피고와의 사이에 그 지상에 서민용 연립주택을 짓기로 약정하여 그 건축허가신청도 24평형 연립주택을 짓는 것으로 하였는데 피고는 위 매매계약을 체결한 후 일방적으로 설계변경을 하여 36평형 내지 38평형으로 건축허가신청을 하였고, 그 건축공사도 1983.4.10부터 같은해 7.25까지 사이에 하도록 약정하였음에도 불구하고 그 기간이 훨씬 지난 같은해 9. 중순경에 이르러 건축공사에 착수하였는바, 이는 명백한 채무불이행이므로, 피고의 잔대금 지급의무와 원고의 소유권이전등기절차이행의 의무가 동시이행의 관계에 있더라도, 원고가 피고의 잔대금채무 불이행을 이유로 위 매매계약을 해제함에는 원고채무의 이행제공을 할 필요가 없으므로 위 1984.8.24자 해제통고는 적법한 것이라는 취지의 주장을 하므로 살핀다고 한 다음 피고가 위 원고주장과 같이 건축허가에 관하여 설계변경신청을 하고 또는 공사착공을 지연하는 경우에 원고가 그 자신의 채무에 대한 이행제공도 않은 채 그와 같은 사유 또는 피고의 잔대금 채무불이행을 이유로 위 매매계약을 해제할 수 있다는 원·피고 사이의 특약을 인정할 아무런 자료가 없으므로,원고의 위 주장은 더 들어가 판단할 필요없이 이유없다 라고 판단하고 있다.

위에서 본 원고의 주장내용에 관하여 위 갑 제1호증의 1, 2 을 제6호증의 각 기재를 기록에 대조하여 살펴보면 원고와 피고가 이 사건 매매계약을 체결함에 있어서 매수인인 피고가 매도인인 원고의 명의로 건축허가를 받아 이 사건 토지상에 건물을 짓기로 하는 약정을 하였음은 충분히 알아 볼 수가 있는 바, 위에서 본 바와 같이 피고가 1983.7.25까지 건물완공을 못할 때에는 잔금을 지급하기로 약정한 점에서 볼 때 피고가 위 원고주장과 같이 건축공사를 늦게 착공하였다 하더라도 이것이 계약목적을 달성할 수 없는 경우에 해당된다고 할 수 없으므로 원고가 이를 이유로 계약을 해제할 수는 없다고 할 것이나 만일 위 원고의 주장과 같이 이 사건 토지상에 국민주택규모인 24평형 연립주택을 지어 원고가 결과적으로 양도소득세를 부담하지 않아도 되도록 하기로 약정하였는데 피고가 일방적으로 설계변경을 하여 36평형 내지 38평형으로 건축허가 신청을 하고 착공까지 함으로써 당초의 약정과는 달리 원고가 양도소득세를 부담하게 되는 것이라면 경우에 따라서는 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없는 경우가 될 수도 있을 것이다.

그런데도 원심이 위에서 본 바와 같이 이에 관한 원고의 계약해제 주장을 약정해제권에 기한 것으로 오해하여 그와 같은 특약사실이 인정되지 아니한다는 이유로 가볍게 원고의 주장을 배척한 것은 최고없이 계약을 해제할 수 있는 경우를 규정한민법 제544조 단서의 법리를 오해한 것이라 할 것이나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 계약해제 통고를 하였다는 1983.7.29 또는 같은해 8.24에는 위 원고주장과 같은 설계변경 또는 공사착공이 있었음을 알 수 있는 자료가 없고 오히려 갑 제40호증, 갑 제42호증의 기재를 기록에 의하여 살펴보면 피고가 원고주장과 같은 설계변경 허가신청을 하여 그 허가를 받은 것은 위에서 본 해제통고일 훨씬후인 1983.11.경이고 공사착공도 그 무렵에 된 사실을 알 수 있으므로 피고의 지상건축물 설계변경으로 계약목적을 달성할 수 없게 되었으므로 이 사건 계약을 해제한 것이 적법하다는 원고의 주장을 받아들일 것은 못되므로 원심의 결론은 그 결과에 있어서 정당하고 이점에 관한 논지도 결국 모두 받아들일 것이 못된다.

4. 원심이 원고와 피고 사이의 이 사건 토지매매계약상의 토지대금이 금 548,460,000원이고, 원고가 받은 계약금 및 중도금이 금 200,000,000원인 사실을 확정하고 있으므로 원고가 받을 잔대금은 금 348,460,000원이라 할 것인데도 원심이 금 316,760,000원과 상환으로 원고지분에 대한 소유권이전등기 이행을 명한 원판결의 이유설시 과정에 소론과 같은 이유불비 내지는 이유모순이 있기는 하나 기록을 살펴보면 원고와 피고 사이의 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 토지는 원고와 소외 유영석의 공유인데 원고가 위 유영석으로부터 위임을 받아 원고와 사이에 이 사건 토지전부에 대한 매매계약을 체결하였으며 피고는 위 유영석의 지분에 상당하는 대금을 위 유영석에게 지급하여 원고에게 지급할 대금은 원고지분에 상응하는 금 316,760,000원 뿐이므로 원심이 그와 같이 판시한 것으로 풀이되므로 원판결은 결론에 있어 정당하고 논지와 같은 하자는 판결결과에 영향이 없는 것이다.

5. 이리하여 논지들은 모두 이유없으므로 원고의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석