대구고등법원 86구192 (1987.07.08)

【원 고】 김두리(소송대리인 변호사 박돈식)

【피 고】 경상북도지사(소송대리인 변호사 유병갑)

【변론종결】 1987. 6. 3.

【주 문】

피고가 1986. 2. 11.자 원고에 대하여 한 별지 목록기재 제1의 5덕수호를 같은 목록 기재 제2의 덕흥호의 등선으로 사용하도록 하는 어업허가 사항의 변경허가 신청을 불허가한 처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 1. 주위적 청구취지

주문과 같다.

2. 예비적 청구취지

(1) 제1차적 취지 피고가 1986. 2. 14. 영덕군수에게 지시하여 1986. 3.부터 위 5덕수호를 원고가 등선으로 사용하는 것을 금지한 행위는 위법임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

(2) 제2차적 취지 원고가 위 5덕수호를 위 덕흥호의 등선으로 사용할 권리가 있음을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1, 2, 갑제2호증의 1 내지 5, 갑제3호증의 1, 2, 갑제5호증의 1, 2, 을제1호증의 1, 2, 을제2호증의 1, 2, 을제3, 4호증, 을제5호증의 각 기재와 증인 김영조, 우영달의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1982. 9. 13. 피고로부터 별지 목록기재 제1의 5덕수호에 대한 소형선망어업의 허가를 받고, 그 부속선으로서 등선을 사용하여 조업을 하여 오다가 위 어선이 너무 작아서 주문 기재의 같은 목록기재 제2의 덕흥호를 새로 구입하여 1986. 1. 15. 피고로부터 이에 대한 같은 종류의 어업허가를 받고 위 5덕수호를 새로 허가받은 위 덕흥호의 등선으로 하여 조업을 하였는데, 그 허가장에 위 등선이 부속선으로 부기되지 아니하여 같은해 2. 7. 피고에게 위 5덕수호를 본선인 덕흥호의 등선으로 사용하게 하여 달라는 내용의 어업허가사항의 변경허가 신청을 하였던 바, 피고는 수산청장으로부터 소형선박어업의 무분별한 조업으로 여타 연안어업과의 분쟁 및 어획강도의 급격한 증대로 자원남획등의 우려가 있으므로 어업조정 및 자원보호등을 위해 소형선망어업의 부속선 사용을 못하도록 하는 내용의 지시가 있다는 이유로 같은달 11. 원고에 대하여 위 신청을 불허가처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

원고는, 선망어업은 본선인 1척의 그물배(이건의 경우는 덕흥호)만으로는 조업이 불가능하고 통상 그물배와 그 부속선인 불배(등선)와 운반선이 그물배를 중심으로 하여 하나의 선단을 이루어 조업하는 것이고, 따라서수산업법시행령 제14조의4, 제3항에서도 기선 선망어업의 허가를 받고자 하는 자는 어선의 부속선으로서 운반선, 등선을 갖추어야 한다고 규정하여 기선 선망어업허가에는 최소한 등선정도는 부속선으로 갖추는 것이 그 허가요건으로 하고 있으므로, 원고는 피고로부터 허가받은 위 기선 선망어업에 대하여 같은법 시행령에 따라 그 허가요건으로 요구하고 있는 등선을 부속선으로 갖추기 위하여 앞서본 어업허가사항의 변경신청을 하였는데도, 피고가 이신청을 불허가 하였으니 피고의 위 불허가처분은같은법 시행령 제14조의4, 제3항에 어긋난 위법한 처분이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제4호증의 1, 2, 갑제13호증의 5, 7, 갑제14호증의 6, 7, 8의 각 기재와 증인 김영조, 우영달의 각 증언에 당원의 현장검증 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고가 허가받은 기선선망어업은 통상 본선인 그물배와 그 부속선인 불배(등선)와 운반선이 그물배를 중심으로 하여 하나의 선단을 이루어 그물배는 선망어구를 해중에 투망한후 우현에서 죔줄죄기로 바다 밑바닥까지 내려간 그물끝의 깡을 조이면 어망이 조임에 따라 조여진 그물안의 고기를 잡는 것이므로 그물배 우현에서 깡을 조일 때는 물에 뜬 그물배는 어망안으로 딸려 들어가기 마련이고 그렇게되면 그물은 조이지 아니할 뿐 아니라 어망이 죔줄죄기에 감겨 망가지기 마련이어서 그물배가 어망안으로 딸려 들어가지 않게 하기 위하여서는 반드시 등선이 그물배 반대편에서 그물배가 어망안으로 딸려 들어가지 않게 땅겨 주어야 하고, 또 등선은 낮에 조업할 때에는 그물배와 합동으로 어군을 탐지하고, 어군을 한곳으로 모으는 역할을 하며, 밤에는 등선에 등불을 켜놓고, 어군을 모으고 투망을 도우며 잡은 고기를 보관 운반하는 역할을 하는 것이므로 기선 선망어업은 그 조업방법상 그물배와 등선만은 필수적인 최소한의 어구로서 사용되어온 사실, 그러므로수산업법시행령 제14조의4, 제3항의 규정에는 기선 선망어업(근해 선망어업)의 허가를 받고자 하는 자는 어선의 부속선으로 운반선, 등선을 갖추어야 한다, 이경우에 등선은 1통당 3척이내어야 한다라고 규정하고 있어, 기선선망어업의 허가에는 등선을 그 부속선으로 요구하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 을제7, 8호증,을제10호증의 1 내지 4, 을제11 내지 21호증의 각 기재만으로 위 인정을 달리 할 수 없고, 그의 반증이 없다.

그런데, 피고는 첫째로,어업허가에관한규칙 제3조의 규정에 의하면 기선선망어업을 대형선망어업과 소형선망어업으로 구분하여 대형선망어업은 본선 50톤 이상 130톤 미만으로서 통당 2척 이내로 등선을 제한하고 있고, 한편 소형선망어업은 본선 10톤이상 20톤미만으로서 등선에 관하여는 아무런 규정을 두지 않고 있으므로수산업법시행령 제14조의4, 제3항에서 말하는 기선 선망어업(근해 선망어업)은위 규칙 제3조에서 규정하는 대형 선망어업만을 가르키는 것으로 해석하여야 할 것이고 원고가 허가받은 기선 선망어업은 소형 선망어업이므로 원고의 위 선망어업의 허가에는수산업법시행령 제14조의4, 제3항의 규정이 적용될 여지가 없다고 주장하나 피고가 들고 있는규칙 제3조의 별표에 소형 선망어업에 관하여는 등선에 관한 규정이 없다고 하여수산업법시행령 제14조의4, 제3항의 기선선망어업(근해 선망어업)을 그 주장이 같이 대형 선망어업만을 가르키는 것이라고 볼 수는 없고, 달리 위 선망어업에 관한 수산업법이나 그 시행령의 규정을 살펴보아도 그 주장과 같이 해석할 근거 규정이 없으므로 위 주장은 이유없고,

둘째로, 소형 선망어선들이 등선 및 운반선등 부속선을 갖추어 조업함으로써 어획 강도의 급격한 증대로 자원보호의 차질을 가져오고 나아가서 정치망 및 유자망등 영세 연안어업과 분쟁이 확산되고 있으므로 수산청장은수산업법 제15조제16및수산자원보호령 제17조 제2항의 규정에 의하여 신규허가 억제 및 허가처분시 제한조건을 부치도록 지시를 하였고, 이에 따라 피고는 원고의 이사건 신청을 불허한 것이어서 피고의 위 불허가처분은 수산자원의 보호 및 어업조종이란 공익상 필요에 기인한 것으로 적법 타당한 것이라고 주장하므로 보건대수산업법 제15조의 규정은 어업에 관한 신규허가시에 적용되는 규정으로 이 사건의 경우와 같이 기존의 기선 선망어업허가에 관하여같은법 시행령 제14조의4, 제3항의 규정에 따라 그 허가서에 부속선으로 부기되지 아니한 등선을 사용하기 위한 그 부속선 사용의 허가 문제와는 직접관계가 없는 규정이고, 다만수산업법 제16조,제20조 제1항 제1호의 규정을 보면 수산자원의 증식보호상 필요한 때에는 어업의 면허 또는 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있으나수산업법시행령 제14조의4, 제3항이 등선을 부속선으로 사용함을 기선 선망어업의 필수요건으로 하고 있는 점에 비추어 보면 특단의 사정이 없는한 기선 선망어업에 있어 등선의 사용이수산업법 제20조 제1항 제1호의 수산자원의 증식보호에 큰 장애가 된다고 할 수 없고, 또 기록상 위 등선의 사용이 수산자원의 증식보호에 어떠한 영향을 주고 있는지 그점에 관한 구체적이고도 뚜렷한 자료가 없으므로 위 주장도 이유없다.

그렇다면 원고의 이사건 어업허가사항의 변경허가 신청을 불허한 피고의 위 처분은 결국수산업법시행령 제14조의4, 제3항의 규정에 어긋난 위법한 처분이므로 이의 취소를 구하는 원고의 이사건 주위적 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1987. 7. 8.

판사 서정제(재판장) 백수일 김문수