대법원 86므129 (1987.10.13)

가. 조선호적령(1922.12.8 총독부령 제154호) 시행이전의 혼인성립요건

나. 옛 관습상 혼인중 포태하여 출생한 유복자에 대한 부의 인지절차요부

다. 제3자가 타인의 자를 인지할 수 있는 경우

【청구인, (상 고 인)】

【피청구인(피상고인)】

【원 판 결】 광주고등법원 1986.10.23. 선고 86르6 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,

원판결에 의하면, 원심은 관계증거를 취사하여청구외 1과청구외 2가 1923.4.2 혼인하여 부부관계를 계속중 피청구인을 포태하였으나청구외 1은1924.1.26 사망하고 그 후 1925.3.11 피청구인이 유복자로 출생한 사실을 인정한다음 조선호적령(1922.12.8 총독부령 제154호)이 시행된 1923.7.5 이전 우리의 관습상 혼인성립에는 당사자의 의사 또는 이에 대신한 주혼자의 의사의 합치가 있으면 되고, 혼인의 신고를 그 요건으로 하지 아니하였다 할 것이므로 비록신윤명과박소례 사이의 혼인신고가신윤명의 사후에 위 호적령 소정의 절차에 위배하여 신고되었다 할지라도 그 혼인이 유효함에는 아무런 소장이 없는 것이며, 또한 우리의 옛관습에 의하면 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정되므로 따로이 부에 의한 인지절차가 필요 없다 할 것이고, 한편 제3자는 친생부인의 소에 의한 확정판결에 의하여 그 친생관계의 추정이 깨어지기 전에는 타인의 자를 인지할 수도 없다 할 것인즉앞서 본 바와 같이청구외 2는청구외 1과의 유효한 혼인 중에 피신청인을 포태하여 출산하였으므로 피신청인은청구외 1의 친생자로 추정된다 할 것이니 친생부인의 판결에 의하여 친생관계의 추정이 깨어졌다는 입증이 없는 이 사건에서는 신청인들 대리인 주장처럼청구외 3이 피신청인을 인지하였다 하더라도 그 인지는 무효라고 판단하고 있는 바,이와 같은 인정과 판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 친자관계의 성립 및 인지에 대한 법리와 구 관습법상의혼인의 성립에 관한 법리오해 등의 위법사유들이 있다할 수 없다.

논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석