대법원 87도1042 (1987.10.26)

사기죄에 있어서 처분행위의 의미

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 전병덕

【원심판결】 대전지방법원 1986.11.23. 선고 85노737 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 1. 이 사건 사기의 점에 관하여 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

이 사건 공소사실은 피고인은 공소외 1 주식회사제1영업소장으로 재직중인 자인바, 피고인은 기히 거래를 하던 서산에 이 대리점의 공소외 2가 동인이 제공한 담보물의 가액보다 과다한 외상대금이 있어서 고민을 하고 있던 중 공소외 3에게 공소외 2의 채무 중에서 3,000만원에 대하여 새로이 담보를 제공하면 대리점을 개설하여 주겠다고 제의하고, 공소외 3은 기히 공소외 4로부터 피해자 공소외 5 소유의 충남 서산읍 (주소 1 생략) 대지와 건물에 대한 등기부등본 등과 그의 인감증명서 3통을 수령하여 소지하고 있던 중, 1984.1.24.18:00경 충남 보령군 대천읍 대천리 소재 ○○○식당에서 근저당권설정계약서상에 피해자의 자필서명과 무인을 받기 위해 피고인, 공소외 3 및 공소외 4 등이 피해자를 만났으나 그 자리에서 피해자가 위 부동산을 대한제분주식회사에 금 4,000만원의 담보로 제공하기로 하였으니 공소외 1 주식회사에는 담보로 제공할 수 없다고 거절하였음에도 불구하고 피고인은 피해자에게 인감증명서만 없으면 근저당설정등기를 할 수 없으니 근저당설정계약서에 자필서명과 무인을 해놓았다가 위 대한제분에 위 부동산을 담보로 제공할 수 없을 경우 공소외 1 주식회사에 대한 담보제공에 사용토록 하자고 하면서 위 같은 날 공소외 4가 가져온 피해자의 인감증명서 4통을 돌려주어 마치 근저당권설정을 하지 않을 것 같이 위 공소외 5를 속이고 이에 속은 동인으로부터 근저당권설정계약서를 비롯한 담보설정에 필요한 제반서류에 동인의 서명과 무인을 받은 후 같은 달 25.12:30경 충남 천안시 (주소 2 생략) 소재 공소외 1 주식회사 사무실에서 공소외 3과 공모하여 기히 받아 놓은 피해자의 인감증명서 3통과 근저당설정에 필요한 제반서류를 공소외 3에게 넘겨주고 공소외 3은 피해자로부터 동인의 부동산을 위 회사에 담보제공하지 않는다는 정을 알면서도 피고인으로부터 위 서류를 받아 같은 날 18:00경 그 정을 모르는 위 대리점의 직원인 공소외 6에게 등기를 하도록 위임하여 같은 달 27 시간미상경 위 공소외 6이 사법서사인 공소외 7에게 위임하여 그 시경 위 공소외 7이 대전지방법원 서산등기소에 위 서류를 제출하여 위 부동산에 대하여 공소외 2를 채무자로 한 채권최고액 금 3,000만원의 근저당설정등기를 완료하여 위 공소외 1 주식회사에 동액상당의 이익을 취득케 하고 위 공소외 5에게 동액상당의 손해를 가한 것이다 라고 하여 사기죄로 기소하였는바, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기서 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요한다고 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피고인의 기망에 의하여 위 홍 한 표가 했다는 조사록을 볼 때 그의 부동산을 대한제분주식회사에 담보로 제공할 수 없게 된 것이 분명하게 되어 다시 그의 인감증명서를 피고인에게 교부할 때까지는 근저당권 설정계약을 체결할 의사가 있었던 것이 아님이 명백하다.

그렇다면 여기에는 앞서 말한 재산적 처분행위가 있었다고 할 수 없는 것이고 따라서 피고인이 위 서류를 가지고 근저당권설정등기를 경료 해버린 후속적 행위가 다른 죄에 해당되는 것은 별론으로 하고 사기죄에는 해당되지 않으므로 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄라고 할 것이다.

그런데 원심이 이 사건 사기의 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 것은 법률적용에 착오가 있다고 하겠지만 결론에 있어 원판결에 영향을 끼친것은 아니라고 할 것이다.

2. 사문서위조, 동행사의 점에 대한 상고이유를 판단한다.

원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거들에 의하여 피고인이 위 공소외 2로부터 위임을 받아 이에 기하여 그 명의의 이 사건 근저당권설정계약서를 작성하였다고 판시 하였는바, 기록에 대조하여 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고 채증법칙의 위법이 없다.

3. 그러므로 논지는 이유가 없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석