대법원 86누579 (1988.02.09)

가. 어업면허기간연장허가의 성질

나. 수산업에 관한 어업면허사무취급규정의 기존어업권자에 대한 효력

【원고, 피상고인】 학교법인 조선대학교 소송대리인 변호사 이덕수

【피고, 상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주

【피고보조참가인】 여호리 어촌계 소송대리인 변호사 김태현

【원심판결】광주고등법원 1986.7.10 선고 85구99 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고 및 그 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고와 피고보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.

기록에 의하면, 원고는 1973.7.3소외 박 률로부터 이 사건 양식어장을 양수한 뒤 1974.9.9 피고로부터 어업권면허 유효기간을 1984.10.10까지로 연장허가받았다가 그 면허기간이 만료되게 되자 1985.4.6 재치 피고에게 이 사건 양식어장에 대한 어업면허를 신청하였던 바, 피고는 원고에게 이 사건 어장에 대한 어업면허를 하여 주면 지선어민들의 반발로 분쟁이 예상된다는 이유로 수산업에 관한 어업면허사무취급규정 제10조 제1항 제4호에 의하여 원고의 이사건 어업면허신청을 불허가처분하였음을 알 수 있다. 그런데수산업법 제14조 제2항에 의하면, 어업의 면허 또는 허가의 유효기간이 만료된 경우 행정관청은제1항 단서 및 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때를 제외하고는 어업권자의 신청에 의하여 면허 또는 허가기간이 만료한 날로부터제14조제1항의 기간내에서 기간의 연장을 허가하여야 한다고 규정하고 있으므로 원고는 위와 같은 기간연장불허가 사유가 없는 한 피고로부터 이 사건 어장에대한 어업권면허를 받을 권리와 이익이 있다 할 것이고, 이러한 원고의 권리와 이익을 제한하는 결과를 가져오는 이 사건 처분과 같은 것은 기속적 재량행위로서 반드시 법령상의 근거가 있어야 할 것인바, 피고가 이 사건 불허가처분의 이유로 삼은 지선어민과의 분쟁예상이라는 것은제14조 제2항에서 기간연장불허가사유로 규정하고 있는제20조 제1항 제3호 소정의 공익상 필요한때에 해당된다고는 볼수 없다 할 것이고, 또한피고가 이 사건 불허가처분의 근거로 삼은 수산청 훈령인 수산업에관한어업면허사무취급규정 제10조 제1항제4호에 의하면 어업분쟁중이거나 향후 분쟁이 예상되는 수역은 어업조정상 그 분쟁요인을 해결한 경우에 한하여 어업면허처분을 하도록 규정하고 있기는하나, 위 규정은 법령에 아무런 근거가 없는 명령이므로 위 규정은 신규의 어업면허신청에 대한 허가여부와 같이 행정청의 자유재량에 속한 처분의 기준이 될 수는 있을지언정 원고와 같이 위 법조 소정이 기간연장불허가 사유가 없어 재차 어업면허를 받을 수 있는 기득의 권리와 이익을 갖는 기존의 어업권자에 대한 관계에 있어서는 법령의 근거없는 명령으로서 무효라고 보지 아니할 수 없으므로 결국 피고의 이 사건처분은 법령상의 근거없이, 그 효력이 없는 명령에 근거하여 이루어진 위법한 처분이라 할 것이다.

피고는 원고가 기존의 어업권자로서 어업면허를 받을 우선권이 있기는 하나,수산업법 제27조 제4항에 의하여 원고보다는 당해 어촌계인 피고보조참가인이 이 사건 양식어장에 대한 면허를 받을 최우선권이 있으므로 원고의 이 사건 어업면허신청을 불허가 처분한 것은 정당하다는 취지로 주장하나 위와같은 사유는 피고가 이 사건 불허가처분 당시 그 처분사유로 삼지 아니하였을뿐 아니라 원심에서도 전혀 주장하지 아니한 새로운 주장이므로 이를 전제로원심판단을 공격하는 위 상고논지는 받아들일 수 없다.

결국 원심이 그 이유설시에서 다소 미흡한 감은 있으나 피고의 이 사건 불허가처분이 위법하다고 판단한 결론은 정당하고, 이를 탓하는 상고논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식