대법원 86다148 (1988.03.08)

가. 확인의 이익

나. 갑이 을을 상대로 그 소유의 부동산에 대한 매수당사자가 갑이라고 주장하면서 소유권이전등기절차이행을 구하는 소에 자기가 매수당사자라고 주장하는 병의 갑에 대한 소유권이전등기청구권부존재확인의 이익유무

【원고, 반소피고, 피상고인】 김영훈 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 안종혁, 이회창

【피고, 반소원고, 피상고인】 김여운외 4인 피고들 소송대리인 변호사 진승언

【독립당사자참가인, 상고인】 김재각 소송대리인 변호사 방순원

【원심판결】서울고등법원 1986.2.18 선고 85나3201,3202,3203 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 먼저 권리상고이유에 관하여 본다.

논지는 원심판결이당원 1954.5.6 선고 4285민상66,67 판결 및1963.3.21 선고 62다821 판결 등의 판례에 위반한 위법이 있다는 것인바, 위 각 판례들은 모두 이 사건과는 구체적 사안을 달리하는 것일 뿐만 아니라, 논지가 지적하는 판시부분은 독립당사자 참가의 요건 및 확인의 이익에 관한 일반적인 법리를 설명한 것으로서 원심판결의 법률판단이 이에 상반되는 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

2. 다음 허가상고이유에 관하여 본다.

기록에 의하면, 이 사건 피참가소송(본소)은 원고들이 피고들에 대하여, 원고들의 피상속인인 소외 망 김정석이 피고들의 피상속인인 같은 김 창화로부터 1973.5.22 이 사건 대지 및 건물을 매수하였음을 원인으로 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이고, 당사자참가인의 이 사건 참가의 소는 원고들의 주장과는 달리 참가인 본인이 1973.5.22 위 김창화로부터 이 사건 대지 및 건물을 직접 매수하였는데, 다만 그 매매계약을 체결함에 있어서 참가인을 표시하는 방법으로 그 자신의 아들인 위 김정석의 이름을 사용하였을 뿐이므로 위 매매의 실제 매수인은 참가인 본인이고, 그 매매대금 역시 참가인 자신이 직접 지급하였다고 주장하면서, 원고들에 대하여는 위 매매에 있어서 매수인으로서의 권리의무가 위 김정석의 공동재산상속인인 원고들에게 있지 아니하고 참가인에게 있다는 확인을 구하고, 위 김 창화의 공동재산상속인인 피고들에 대하여는 이 사건 대지 및 건물에 관하여 위 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 것이다.

그런데 원심판결은 그 이유에서 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립되는 권리 또는 벌률관계를 하나의 판결로써 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원고와 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 또 비록 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대한 청구가 소송의 이익이 없는 때에는 당사자참가는 부적법한 것이라고 할 것인데, 이 사건에서 참가인이 매수인으로서의 권리 또는 그 지위의 불안, 위험을 해소시키기 위하여는 곧바로 피고들을 상대로 하여 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하는 것이 근본적으로 분쟁을 해결하는 가장 유효 적절한 방법이라 하겠고, 본래의 2면 소송에 있어서도 진정한 매수인이 누구인지는 선결문제로 대두되는 것이므로 그와 같은 직접 소송에 의하여 참가인 본인이 그 주장처럼 위 김정석의 이름을 사용하여 이 사건 건물과 대지부분을 매수한 사실이 밝혀지면 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 참가인의 청구가 인용되고, 동시에 이와 양립되지 아니하는 원고들의 청구는 당연히 배척되어 참가인의 매수인으로서의 권리 또는 그 지위의 불안위험은 제거된다고 할 것인 바, 따라서 다른 특별한 사정이 있음이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 참가인이 피고들의 선대인 위 김창화로부터 이 사건 건물과 대지부분을 매수하였다는 이유만으로 앞서 본 바와 같이 매수인으로서의 권리의무가 원고들에게 있지 아니하고, 참가인에게 있다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있다거나 이를 제기할 필요성이 있는 것으로는 보기 어렵다고 할 것이므로 이 부분 소는 부적법하고, 결국참가인의 참가신청은 참가의 요건을 구비하지 못한 것으로 되어 부적법하여 각하를 면치 못한다고 판시하였다.

그러나 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인으로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 그 타인을 상대로 그 권리 또는 법률관계의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것인바(당원 1963.3.21 선고 62다821 판결 참조), 이 사건에 있어서와 같이 원고는 피고와의 사이에 체결된 매매계약의 매수당사자가 원고라고 주장하면서 그 소유권이전등기절차 이행을 구하고 있고 이에 대하여 참가인은 자기가 그 매수당사자라고 주장하는 경우에는 참가인은 원고에 의하여 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인당하고 있다고 할 것이고, 그 불안을 제거하기 위하여 매수인으로서의 권리의무가 참가인에 있다는 확인의 소를 제기하는 것이 유효적절한 수단이라고 보여지므로 결국 참가인이 피고에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구함과 동시에 원고에 대하여 이 사건 확인의 소를 구한 것은 확인의 이익이 있는 적법한 것이라고 할 것이다(아울러 이 사건에 있어서 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권과 참가인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은, 당사자참가가 인정되지 아니하는 2중매매 등 통상의 경우와는 달리 하나의 계약에 기초한 것으로서 어느 한쪽의 이전등기청구권이 인정되면 다른 한쪽의 이전등기청구권은 인정될 수 없는 것이므로 그 각 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있음은 물론이고, 이는 하나의 판결로써 모순없이 일시에 해결할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 이 사건 당사자참가는 적법하다고 아니할 수 없다).

따라서 원심이 이와는 달리 참가인의 원고에 대한 청구부분이 확인의 이익이 없는 부적법한 소라는 전제아래 이 사건 독립당사자 참가신청을 그 참가요건이 구비되지 못한 것으로서 부적법하다고 판단한 것은 확인의 소 및 독립당사자 참가소송에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로 논지는 이유있다.

3. 그러므로 허가상고에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식