대법원 85도1518 (1988.03.08)

가.조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 사기 기타 부정한 행위의 의미

나. 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액의 범위

다.부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄의 성립요건

【피 고 인】

【상 고 인】 검사(피고인

【변 호 인】 변호사 강철선

【원심판결】대구고등법원 1985.5.21 선고, 82노511 판결

【주 문】

검사 및 피고인1의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.

원심판결은 피고인2에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄의 증명이 없다하여 무죄의 선고를 하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

2. 피고인1의 상고이유를 본다.

(가) 기록에 의하여 원심 및 1심판결 거시의 증거를 종합하여 보면, 소론이 지적하는 공소외 배순애 작성의 문서들을 제외하더라도 동 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 동 피고인을 유조로 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다.

(나)조세범처벌법 제9조 제1항에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없음은 소론과 같으나, 원심이 확정한 바에 의하면, 동 피고인은 부가가치세를 포탈한 의도아래 실제의 거래현황이 기재된 일계표와 월말결산서 등을 소각 등의 방법으로 없애버리고, 또 일부의 매입자들에 대하여는 세금계산서를 교부하지 아니하였을 뿐만 아니라, 세무신고시에는 교부하였던 세금계산서의 일부마저 누락시킨 채 일부의 세금계산서와 그를 토대로 만든허위의 매입·매출장을 제출하는 방법으로 매출금액을 과소신고하였다는 것이니, 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위라 아니할 수 없는 것이다.

이러한 취지에서 한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.

(다) 부가가치세법에 의하면, 납세의무자로 등록된 사업자는 재화 또는 용역을 공급하는 때에 공급받는 자에게 세금계산서를 교부하여야 하고, 부가가치세예정신고 및 확정신고시에는 그 교부하였거나 교부받은 세금계산서를 정부에 제출하여야 하며, 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 하되, 세금계산서를 교부받지 아니하였거나 교부받은 세금계산서를 제출하지 아니하는 경우에는 그 매입세액을 공제하지 아니하는 것으로 되어 있는바,일반적으로 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액은 결국 당해 포탈범에 대하여 부과되어야 할 세법상의 납세의무액수와 그 범위를 같이 하여야 할 것이므로, 동 피고인이 매입세금계산서를 교부받지 아니하고 또 이를 제출치 아니한 이상, 그에 상응한 매입세액을 원심판시의 포탈세액(매출세액)에서 공제하여야 할 성질의 것도 아니라 할 것이요, 소론과 같이 위 피고인에 대한 공급자나, 위 피고인으로부터 공급을 받는 자가 세금계산서의 교부를 기피하는 탓으로 매입세금계산서나 매출세금계산서를 교부받거나 교부하지 못하였다 하더라도 그 누락된 매출세액 전부에 대한 조세포탈죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.

이러한 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론 과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.

(라)부정수표단속법 제2조 제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로, 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 명확한 당좌예금 확보책도 없이 수표를 발행하였다면, 이는 부정수표단속법위반죄에 해당한다할 것인바, 기록에 비추어 보더라도 동 피고인이 당좌예금의 확보책이 있었다고 엿보이지 아니하므로, 원심이 동 피고인을 부정수표단속법위반죄로 처단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.

(마) 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서, 양형과중의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이므로 이점 논지도 이유없다.

3. 따라서 상고논지는 모두 이유없으므로, 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희