대법원 88다카1797 (1988.09.27)

가. 채권자의 일부 대위변제자에 대한 우선변제권 유무

나. 당사자가 주장할 책임있는 사항 자체에 대한 법원의 석명의무의 유무

【원고, 상고인】 주식회사 광주은행 소송대리인 변호사 문행두 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희

【피고, 피상고인】 한국산업은행 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 박충순, 황병일, 신호양, 신재송, 김충원

【원심판결】 광주고등법원 1987.12.24. 선고 87나536 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인 변호사 유경희의 상고이유 제1점에 대하여 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고로부터 금 2,768,085,736원을 대위변제 받은 것은 광주지방법원의 인가를 받아 확정된 소외 범양제지공업주식회사에 대한 정리계획에 의하여 원고가 위 회사의 피고에 대한 채무를 지급보증한 것에 따른 것이므로 피고가 위 금원의 변제를 받은 것은 부당이득이 될 수 없다 하여 원고의 주위적 청구를 배척하고 있다.

기록에 비추어 볼때 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 부당이득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.

2. 동 변호사 유경희의 상고이유 제2점과 동 변호사 문행두의 상고이유를 본다.

변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다할 것이나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 할 것이다.

원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 신용보증기금이 1983.5.24. 피고에게 지급보증하였던 위 회사의 피고에 대한 대출채무원리금 590,846,575원을 변제한 후 이 사건 근저당목적물에 대한 피고의 미화 1,000,000불의 2순위 근저당권 중 미화 500,000불을 이전받기로 함에 있어서, 이 사건 근저당목적물에 대한 경매실행시 그 경락대금 중에서 피고는 잔존채권을 우선변제받고 위 신용보증기금은 잔여 경락대금이 있을 경우에 한하여 변제받기로 약정한 사실 및 원고는 1986.5.9. 피고에게 위 회사의 정리계획에 의하여 지급보증하였던 피고의 정리담보권의 원리금 2,768,085,736원을 대위변제한 후 이 사건 근저당권목적물에 대한 피고의 1순위 근저당권과 2순위 근저당권 중 위 신용보증기금에게 이전되고 남은 미화 500,000불의 근저당권을 이전받음에 있어서, 위 2번 근저당권에 관하여는 원·피고간에 위 근저당목적물에 대한 경매실행시 피고가 위 신용보증기금에 대하여 가지고 있는 우선변제권을 원고가 승계하기로 약정한 사실을 알 수 있는 바이니, 그렇다면 피고는 이 사건 근저당권목적물에 대한 경락대금 중 미화 500,000불의 2순위 근저당권의 한도내에서는 위 신용보증기금보다 우선변제권이 있으므로 원고는 그 한도내에서 피고의 위 우선변제권을 승계하였다고 할 것인 바, 같은 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채무불이행에 관한 법리나 변제자 대위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 원심판결에는 약정의 내용을 잘못 해석한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 동 변호사 유경희의 상고이유 제3점에 대하여 본다.

기록을 자세히 살펴보아도 원고가 피고에 대해 부당이득 또는 채무불이행의 법리에 따른 책임 이외에 승계의 약정에 따른 약정상의 책임을 그 청구원인으로 내세워 그 상환을 구한 흔적을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라,법원은 당사자가 주장할 책임이 있는 사항 자체에 대하여 이를 주장하는가의 여부를 석명하여야 할 의무도 없다 할 것이니 판단유탈 또는 석명의무를 게을리한 위법이 있다는 논지도 그 이유가 없다.

4. 따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만