대법원 88도1557 (1988.11.22)

합동범에 있어서 주관적 요건으로서의 공모나 모의의 의의

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 조영황, 최승민

【원심판결】 서울고등법원 1988.7.14. 선고 88노1453 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고이후의 판결선고전 구금일수중 70일씩을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1과 그의 변호인 조영황의 상고이유에 대하여,

이 사건에 나타난 양형의 조건을 참작하여 살펴보면, 원심의 양형은 적정하고 과중하다고 볼 수 없으므로 소론들은 받아들일 수 없다.

2. 피고인2의 상고이유에 대하여,

제1심판결에 표시된 증거자료들에 의하면, 피고인이 같은 판결에 표시되어 있는 범죄사실을 하였음을 넉넉하게 인정할 수 있으므로 원심이 피고인의 사실오인 주장을 받아들이지 않았음은 옳고 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없다.

그리고 피고인에게 10년미만의 징역형이 선고되고 있는 이 사건에 있어서 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 변호인 최승민의 상고이유에 대하여,

(1) 원심이 단기간에 열네번에 걸친 피고인1의 원심설시 강도행위사실을 들어 같은 범죄의 상습성을 인정한 것은 옳고 여기에 상습범의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 같은 피고인에 대한 원심형량도 적정하여 과중하다고 볼 수 없음은 이미 위에서 판시한 바와 같다.

(2) 피고인1과2가 제1심판결에 나타난 범죄사실가운데 1의 가 및 4의 범행을 같은 판결에 나타난 피고인들과 함께 한 사실은 기록상 명백하므로 원심의 사실인정은 옳고 여기에 잘못은 없다.

(3)형법 제334조 제2항 소정의 "합동하여"라 함이 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 범행현장에서의 범행의 실행의 분담이 있는 경우를 의미한다는 것은 소론과 같다(당원 1981.9.8. 선고 81다2159 판결 참조).

이 사건과 같은 합동범에 있어서 주관적 요건으로서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함되는 것이고 피고인들의 위 (2)의 범죄는 바로 거기에 해당하는 경우이므로 원심이 피고인들의 소위를 유죄로 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 합동범의 법리를 오해한 위법은 없다.

4. 결국 논지들은 모두 이유없어 피고인들의 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석