대법원 87다카2685 (1988.12.20)

가등기담보권의 실행방법

【원고, 피상고인】 노재홍

【피고, 상고인】 현태진 소송대리인 변호사 오성환

【원심판결】 서울고등법원 1987.10.13. 선고 86나4826 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(3)점을 본다.

피고는 1987.4.13. 원고에게 총채권액 30,000,000원 및 이에 대한 이자와 이 사건 부동산의 평가액과를 대등액에서 상계하여 귀속정산의 방법으로 정산완료한 바 있으므로 이로써 이 사건 부동산은 확정적으로 피고의 소유가 된 것이라는 피고의 주장에 대하여, 원심은 이 사건 부동산이 담보하는 피담보채권의 범위는 금 10,000,000원과 이에 대한 이자 또는 이자 상당의 지연손해금에 한정되는 것이므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없다고 배척하였다.

살피건대, 원고가 이 사건 부동산으로 담보된 채무를 변제하지 않고 있는 동안에는 피고는 담보권을 실행하여 채권을 추심할 수 있고 그 담보권을 실행하는 방법으로는 특단의 약정이 없는 한 처분정산이나 귀속정산 중 채권자가 선택하는 방법에 의할 수 있는 것이므로, 1987.4.13. 피고가 원고에게 정산을 완료하여 이 사건 부동산이 피고의 소유가 되었다는 의사표시를 한 것은 바로 위 귀속정산의 방법에 의한 담보권실행을 하고 그 정산방법으로 담보부동산의 평가액에서 피담보채권액을 초과하는 금액은 이를 채무자인 원고에게 반환하여야 할 것이나 한편 피고는 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 부동산의 피담보채권인 금 10,000,000원 외에도 금 20,000,000원의 다른 채권을 가지고 있고 이들 채권 또한 모두 변제기가 도과하였으므로 그 채권과 피고가 원고에게 정산반환하여야 할 채무액 등을 상계하였으니 귀속정산은 완료되었다는 뜻이 포함되어 있으므로 만약 피고의 위 귀속형 정산의 담보권실행이 적법한 것이라면 피담보채무는 이미 소멸하여 존재하지 않고 이 사건 부동산의 소유권은 피고에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.

따라서 원심으로서는 피고가 주장한 이 사건 부동산의 평가액과 피고의 원고에 대한 총채권액수가 피고의 주장과 같은지의 여부 등 피고의 담보권실행이 적법하게 이루어졌는지를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 피고의 주장을 배척한 원심판결은 판단유탈과 심리미진, 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이는 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지 이유있다.

그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철