대법원 87도2133 (1989.01.31)

은행의 내부규정에 위배된 회수불능의 위험이 있는 융통어음할인 행위와 업무상 배임죄의 성부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 문종술 외 1인

【원심판결】대구고등법원 1987.8.13. 선고 86노842 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인2에 대한 유죄부분 및 경진여객주식회사 대표이사 서정만 발행어음에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분과 피고인1의 같은 범행의 교사부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원에 환송한다.

검사의 나머지 상고와 피고인2의 상고를 각 기각한다.

【이 유】 1. 피고인2와 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심이 확정한 사실에 의하면, 제일은행주식회사 울산지점장으로 근무하던 피고인2는 전부터 친분관계가 있는 공소외1이 전에 어음부도를 낸 일이 있어 자기의 이름으로 어음할인을 할 수 없기 때문에 그 직원인 공소외2,3 명의를 빌려 공소외4 발행의 어음을 가지고 어음할인을 하려는 정을 잘알고 있으면서도 그의 자금위기를 해결해 주기 위하여공소외 1에게 원심판결 첨부 별지 제1목록 기재어음 중 1번과 6번의 어음을 제외한 나머지 어음에 관하여 같은 지점 대부담당 대리이던 공소외 장문중에게 지시하여 어음할인을 해주어 그 할인대전을공소외 1에게 지급하고,공소외 4 발행의 어음은 부도가 나게함으로써 위 은행에 손해를 입힌 사실을 인정할 수 있으며 어음할인을 해줄 수 없는공소외 1에게 어음할인을 해주어 그 할인어음을 부도되게 한 행위는 은행의 내부규정을 어긴 임무위배 행위로서 업무상배임죄를 구성한다 할 것이고 이러한 피고인의 범행을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반행위로 판단한 원심의 조치는 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나 결과적으로 정당하여 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.

2. 검사의 피고인1의 사기부분에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.

일건기록을 정사하여 보아도 피고인1이 경진여객 대표이사 서정만으로부터 위 회사의 약속어음 3매를 반환해줄 의사나 능력이 없으면서도 있는 것처럼 기망하여 이를 편취하였다고 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 증거 없으므로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없어서 논지는 이유없다.

3. 검사의 피고인2에 대한 원심판결에 첨부된 별지 제1목록의 1번과 6번 어음에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분에 대하여 판단한다.

원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인2는 전부터 친분관계가 있는 공소외1이 전에 어음부도를 낸 일이 있어 자기의 이름으로 어음할인을 할 수 없기 때문에 그 직원인 공소외2의 명의를 빌려 공소외4 발행의 어음을 가지고 어음할인을 하려는 정을 잘 알고 있으면서도 위 2매의 어음을 할인해준 사실을 인정할 수 있으나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 어음은 각 지급기일에 전액이 입금결제 되어 이에 대하여는 위 피고인의 행위로 인하여 제일은행에 어떤 손해도 발생한 것이 없다고 할 것이어서 같은 취지로 이에 대하여는 공소사실을 인정할 증명이 없다하여 위 공소사실이 포괄일죄의 일부이므로 이유에서만 무죄임을 선언한 원심의 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

4. 검사의 피고인들에 대한 위 별지 제2목록 기재어음에관한특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반과 배임교사 부분에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.

일건기록에 의하면, 피고인1은 그 아들인 공소외4의 어음부도를 막기 위하여 피고인2에게 위 별지 제2목록의 원 어음 중 일부는 현금으로 결제하고 일부는 새로운 어음을 할인해 주는 방법으로 원 어음의 지급기일을 연장해 줄 것을 부탁한 사실을 인정할 수 있으며, 이와 같이 새로운 어음의 할인행위로 인하여 은행에 새로운 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로 피고인2의 이 부분 공소사실과 그것이 유죄임을 전제로 한 피고인1의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나 결과적으로 정당하여 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

5. 검사의 피고인들에 대한 경진여객주식회사 대표이사 서정만 발행어음에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반과 배임교사 부분에 대하여 판단한다.

기록에 의하여 피고인들의 경찰, 검찰에서의 각 진술조서의 각 일부기재 피고인2의 경찰, 검찰에서의 각 피의자신문조서의 각 일부기재, 피고인1의 경찰에서의 진술서, 검찰에서의 피의자신문조서의 각 일부기재, 정두모, 장문중, 김상국,공소외 4의 경찰, 검찰에서의 각 진술조서의 각 일부기재와 증인 장문중, 김광현,공소외 4의 각 일부증언에 기록에 편철된 약속어음 5,000만원군 1매(85년형 제1721호 수사기록 제10정), 약속어음 2,000만원권 1매(위 수사기록 제11정), 약속어음 2,000만원군 1매(위 수사기록 제71정), 세금계산서(위 수사기록 제72정), 입금표(위 수사기록 제78정)의 각 기재내용을 종합하면 피고인1은 1984.9.20. 피고인2에게 공소외4 명의의 액면금 5,000만원짜리 약속어음에 한국외환은행의 할인어음 보증용 지급보증서를 첨부하여 할인을 부탁하였고 피고인2가 자기발행어음을 할인해 줄 수 없다고 하여 거절하자 경진여객주식회사 대표이사 서정만에게 찾아가서 위 어음을 지급기일이 기재되지 않은 위 서정만 발행의 액면금 2,000만원리 어음 2매와 1,000만원짜리 어음 1매로 교환하여 가지고 와서 다시 그중 2,000만원짜리 어음 2매의 할인을 부탁하였고 피고인2가 위 서정만 발행의 어음은 은행내규상 할인하여 줄 수 없는 융통어음이므로 할인해 줄 수 없다고 거절하자 할인해 주지 않으면 부도가 나게 생겼으니 편의를 봐달라고 사정하면서 검인도 없고 영수청구란 기재도 없는 위 서정만 명의의 세금계산서(후에 가짜 세금계산서로 판명되었다)를 첨부하여 어음이 진성어음이라는 증거로 내어 놓은 사실, 이에 피고인2는 같은 날위 2,000만원 짜리 어음 2매를 할인해 주면서공소외 4 명의의 액면 금 2,000만원짜리 당좌수표 2매를 더 첨부하도록 하고 같은 해 10.2.까지(13일간)의 이자금 131,506원과 인지대금 40,250원 합계 금 171,756원을 공제하였고 첨부된 위 은행지급보증서를 담보로 하지 않고 피고인1에게 돌려주면서 이를 가지고 다른 곳에서 돈을 대출받아 그 다음날 위 어음할인대금을 갚도록 하라고 조치한 사실, 그리하여 피고인1은 같은 해 9.21. 위 은행지급보증서를 가지고 동해투자금융주식회사에서 금 5,000만원 상당을 대출받아 같은 해 9.24. 위 어음할인 대금 2,000만원을 변제하였고 위 은행에서는 이에 따라 첨부된공소외 4 명의의 당좌수표 1매와 할인 약속어음1매를 지급기일과 할인어음이라는 표시가 되지 않은 채로 피고인1에게 반환하였으며 피고인1이 나머지 금 2,000만원을 변제하지 않자 남은 약속어음의 지급기일을 같은해 9.30.로 기재하여 같은 해 10.2. 교환에 돌렸으며 위 서정만이 같은 날 피사취를 이유로 지급거절을 한 사실, 한편 피고인1은 돌려받은 어음 1매의 지급기일을 같은 해 12.21. 로 기재하여 사용하지 않았던 위 서정만 발행의 액면금 1,000만원짜리 어음과 같이 동래주유소에서 할인하였다가 같은 해 10.2. 회수하여 위 서정만에게 반환한 사실을 각 인정할 수 있으므로 이에 의하면 피고인2가 위 서정만 발행의 액면금 2,000만원짜리 어음 2매를 할인해 주면서 첨부된 은행지급보증서를 담보로 하였다면 위 어음들이 부도되더라도 은행에 손해가 없었을 터인데 이를 담보로 하지 않고 피고인1에게 돌려주면서 다른 곳에서 돈을 차용하여 그 다음날 할인대금을 갚도록 조치한 점과 위에서 본 할인경위 등에 비추어 보면 피고인1과 피고인2는 위 할인어음이 융통어음이고 위 세금계산서가 융통어음이 아닌 진성어음인 것으로 가장하기 위하여 첨부된 것이며 융통어음은 은행내규상 할인할 수 없음에도 이를 위배하여, 할인한다는 사정을 알고 있었다 할 것이고 위에서 본 바와 같이>은행의 내부규정에 위배하여 그 전부 또는 일부가 회수 불가능할 위험이 있는 융통어음을 할인해 줌으로써 그 할인당시에 위 은행에 실해발생의 위험을 초래한 것이었다고 볼 수 있어 피고인최정식은 업무상배임행위를 하였고(다만 이득액이 1억원 미만이므로 특정경제범죄가중처벌법이 적용되지 아니한다), 피고인1은 피고인2의 위 배임행위를 교사하였다고 할 것이다.

그런데 원심은 이와 다른 견해로서 융통어음의 할인으로서는 은행에 어떤 손해가 발생한 것이라고 할 수 없다는 이유로 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 것은 업무상배임죄 및 동 교사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다.

8. 결 론

따라서 피고인2의 상고와 검사의 원심판결첨부 별지 제2목록 기재 어음에 관한 피고인2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분과 피고인1에 대한 위 범행의 배임교사 부분에 대한 상고 및 피고인2에 대한 원심판결 첨부 별지 제1목록 기재 1번과 6번의 어음에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분에 대한 상고는 이유없으므로 기각하고 검사의 피고인2에 대한 경진여객 대표이사 서정만 발행어음에 관한특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분과 피고인1에 대한 위 배임교사 부분에 대한 상고는 이유있으므로 이 부분에 대한 원심판결을 파기하여야 할 것이나 피고인2에 대한 별지 제1목록의 1번과 6번을 제외한 나머지 어음에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분(원심유죄부분)과는 경합범의 관계에 있어 양형상 불가분의 관계에 있다 할 것이므로 원심으로 하여금 다시 이를 함께 판단토록 하기 위하여 이 부분까지 파기하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원