대법원 88도2405 (1989.02.28)

가.형사소송법 제314조 소정의 증거능력이 인정된 사례

나. 피해자에게 반환하라고 준 돈을 공범이 소비하였을 경우 추징의 상대방

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 오성걸

【원심판결】서울고등법원 1988.11.24. 선고 88노2438 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고이후의 미결구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 각 인용한 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심판시와 같이 공무원이 취급하는 사무에 대한 청탁명목으로 피고인이 ①공소외인과 공모하여 피해자 이 주태로부터 금 300만원을 ② 피해자 강 재현으로부터 금 300만원을 ③ 피해자 김 동학으로부터 금 200만원을 각 교부받은 사실과 부정수표단속법위반의 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법은 없다.

다음 검사작성의 김 동학에 대한 진술조서의 증거능력에 대하여 보건대, 원심이 인정한 바와 같이 제1심법원이 김 동학을 증인으로 채택하여 3회에 걸쳐 소환장을 발부한 것이 그 처에게 송달은 되었으나 증인이 출석하지 아니하여 관할 경찰서장에게 소재탐지를 의뢰하였는데, 소재탐지불능의 회보가 왔고, 위 진술조서의 기재내용은 피고인이 증거로 함에 동의한 검사의 김 현숙에 대한 진술로서의 기재내용과 상치되지 않는다면 위 진술조서는 공판기일에 진술을 요할 자가 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하고 신빙할 수 있는 상태에서 작성한 것이라고 해석되므로형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있다고 인정되며, 끝으로피고인이 피해자 이주태로부터 받은 300만원 중 20만원은 경비로 사용하고 280만원은 피해자에게 반환하여 주라고 공범인한 동식에게 돌려 주었는데 위한 동식이가 이를 소비하였다면 금 300만원은 피고인으로부터 추징하여야 할 것이므로 논지 모두 이유없다.

그러므로 이 상고를 기각하고 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철